Оно, с точки зрения ГК, является вещьюпринадлежностью, которая "предназначена для обслуживания другой, главной, вещи и связана с ней общим назначением". Это уже из статьи 135, в которой тоже закреплено похожее правило: вещь-принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. То есть по договору с продавцом запасное колесо вернуть все-таки можно, если он согласится.
А теперь почитаем статью 128, описывающую "объекты гражданских прав". Наряду с "вещами", "работами и услугами" она предусматривает и такой объект, как "результаты интеллектуальной деятельности". Таким результатом является программа для ЭВМ. В то же время статьи 134 и 135 говорят исключительно о вещах. Включения в состав сложной вещи результатов интеллектуальной деятельности статья 134 не предусматривает, как не предусматривает их статья 135 в качестве "принадлежности главной вещи".
Не может быть ПО и частью "комплекта", то есть набора товаров, о котором говорится в статье 479 ГК: под "товаром" в кодексе понимается все та же вещь, предназначенная для продажи (это следует из определения самого договора купли-продажи, содержащегося в п. 1 ст. 454). В общем, утверждение о "едином программно-аппаратном комплексе" не выдерживает элементарной проверки Гражданским кодексом.
Вдобавок существует как минимум один обзор судебной практики, в котором прямо говорится, что "компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются"[Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда РФ "Об утверждении обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" от 13 декабря 2007 г. №122 // www.fips.ru/npdoc/sud.htm.]. Там, правда, разбирается не продажа компьютеров, но ситуация похожая:ответчик, сдающий ПО в прокат, возражал против иска, утверждая, что не использует саму программу, а предметом договора о прокате является компьютер. Суд закономерно не согласился, решив, что программы "могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой". Такими устройствами, по мнению суда, являются "калькулятор, стиральная машина и т. п.", то есть устройства с "зашитыми" программами, написанными специально для них. Не думаю, что в случае с предустановленной операционкой суд оценит утверждения о "едином комплексе" как-то иначе…
Подведем итоги. Мы имеем ситуацию, когда при продаже такой вещи, как компьютер, производитель связывает с ней программу, которая является не вещью, а совсем другим объектом гражданских прав.
Однако при этом производители, продавцы, да и просто сочувствующие утверждают, что ОС - это "неотъемлемая часть компьютера". Как мы только что выяснили, правовых оснований для этого нет. Вдобавок и те договоры, по которым переходят права, разные: право собственности на "железо" компьютера передается по договору куплипродажи, а неисключительное право использования ОС - по лицензионному договору. При этом договор купли-продажи заключается с магазином, а лицензионный - с производителем компьютера. Наконец ОС - это особая "часть компьютера": на нее не распространяется гарантия, и недостатки, связанные с ее работой, устранять вам никто не будет, в лучшем случае ее переустановят. Для обоснования такой позиции продавцы ссылаются на то, что починка компьютера - это "ремонт", а настройка ОС - "не ремонт", что тоже неправомерно: закон "О защите прав потребителей" про "ремонт" ничего не знает, он говорит про "устранение недостатков". (Хотя некоторые продавцы из-за переустановки системы могут лишить вас гарантии на сам компьютер, приговаривая про ту самую "неотъемлемую часть".)
Короче, мне кажется, что утверждение про "программно-аппаратный комплекс" серьезным назвать нельзя, слишком уж много в нем противоречий и несоответствий закону. То, что столько народу в него верит, ничем, кроме частого повторения, объяснить, боюсь, невозможно.
Насильно мил не будешь
Говоря о возможности отказа от уплаты "Microsoft tax", обычно ссылаются на нормы о "навязанной услуге" из закона "О защите прав потребителей", в 16 статье которого устанавливается запрет на "связывание" товаров и услуг друг с другом. Это не совсем так: операционная система, как мы только что выяснили, не товар и не услуга, а результат интеллектуальной деятельности, на нее саму эта норма не распространяется.
Однако услугой является предустановка ОС на компьютер, а товаром - отдельный носитель с операционной системой - вот они-то и навязываются.
Есть еще и первая часть той же статьи, в которой говорится, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами, признаются недействительными. Требование покупки Windows, которым сопровождается приобретение компьютера, - это как раз такое условие.
Разумеется, никаких нормативных актов, обязывающих продавца комплектовать компьютер операционной системой, в природе нет, хотя довольно часто приходится слышать о том, что они якобы существуют. Это заблуждение происходит из пункта 49 "Правил продажи отдельных видов товаров", где установлена обязанность продавца ознакомить покупателя с устройством и действием покупки. В случае с компьютером это сделать можно, только если на нем установлена ОС, но это не значит, что ОС обязательно должна быть от Microsoft и что покупатель обязан ее купить. В "Правилах…" ничего подобного не утверждается.
В общем, есть все основания считать, что лицензионный договор на ОС навязывается покупателю продавцом. Тем самым покупателю причиняются убытки в размере стоимости ОС, которая включена в стоимость компьютера. Их возмещения покупатель вправе требовать как от продавца, так и от производителя компьютера (это тоже установлено в ч. 1, 2 ст. 16 ЗоЗПП). Поводом для расторжения договора в данном случае может служить статья 168 ГК, предусматривающая ничтожность сделок, не соответствующих закону. А понуждение к заключению договора, кроме ЗоЗПП, прямо запрещено еще и статьей 421 ГК (п. 1).
Еще одно основание для расторжения лицензионного договора - то, что продавец выдает его за часть договора купли-продажи компьютера. Это значит, что покупатель заключает такой договор под влиянием заблуждения относительно самой его природы. Статья 178 ГК (п. 1) рассматривает это обстоятельство как основание для его расторжения. А статья 180 дает покупателю возможность требовать признания недействительной не всей сделки, а только ее части, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения этой части - как раз то, что мы имеем в случае с предустановкой: компьютер в большинстве случаев покупается из-за "железа", а не установленной ОС.
Поскольку в ЗоЗПП используется очень широкое определение "недостатка товара", под которым понимается в том числе несоответствие его "обычно предъявляемым требованиям", то под это определение попадает и навязанная предустановленная ОС. Еще один недостаток - то, как эта ОС устанавливается: обычно образ диска с нею и всеми драйверами записывается на скрытый раздел жесткого диска, и этим разделом пользоваться, разумеется, нельзя. Если в описании компьютера указан не полезный, а общий объем диска, включающий в себя и раздел для восстановления, это можно считать непредоставлением покупателю полной информации о товаре и нарушением статьи 12 ЗоЗПП. Еще встречаются модели ноутбуков, работающие только под управлением Windows Vista - и об этом продавец должен предупредить, в противном случае тоже будет иметь место "непредоставление информации".
Вдобавок закон (ст. 1280 ГК) связывает необходимый минимум полномочий по использованию программы именно с правомерным владением ее экземпляром, то есть материальным носителем. Отсутствие такого носителя - это тоже "несоответствие обычно предъявляемым требованиям", то есть недостаток.
Не выдерживает критики и утверждение о том, что возвращать деньги не надо, поскольку "предустановленная копия ОС является подарком". Подарок передается не по лицензионному договору, а по договору дарения. К тому же лицензионный договор содержит кучу условий по пользованию копией ОС, а дарение никаких встречных условий не предполагает.
Если под дарением подразумевается безвозмездный лицензионный договор, то о его безвозмездности должно быть сказано в нем же самом, чего на самом деле нет.
Более того: там открытым текстом написано, что покупатель может отказаться от заключения договора, не нажимая кнопку "Я согласен"[Правда, иногда кнопку за покупателя нажимает производитель, на заводе. Это, разумеется, тоже можно трактовать как понуждение к заключению лицензионного договора.], и вернуть ОС, получив обратно деньги. Правда, стоимость Windows никогда отдельно не указывается, что тоже можно считать нарушением права потребителя на информацию о товаре.
