Проблема в том, что государство может злоупотреблять своими полномочиями, а значит, его нужно сдерживать. Авнер Грейф из Стэнфорда полагает, что если государственные институты, ответственные за обеспечение исполнения обязательств, раскрывают данные о местоположении и размере собственности частного лица, то правительство или его представители могут испытать искушение присвоить собственность полностью или частично{90}. Если государства не связаны правом, надежнее оказываются негосударственные институты, обеспечивающие исполнение обязательств, например, действовавшее в XI веке в бассейне Средиземного моря сообщество магрибских купцов, построенное на основе общей религии (иудаизма) и родственных связей, или почти вездесущая шотландская диаспора в XVIII веке, или южноазиатские торговцы в Восточной Африке. Подобные сети действуют сейчас во многих регионах (вспомним о китайских деловых сообществах вне Китая). Недостаток, который роднит их со средневековыми гильдиями, – это стремление огородиться от чужих, образовывать монополии, препятствующие конкуренции и снижающие экономическую эффективность. Вот почему негосударственное обеспечение исполнения обязательств по мере развития и усложнения экономики, как правило, уступает место государственному. Однако этот процесс зависит от удерживания государства от вмешательства в сферу частной собственности. Это главная функция верховенства права применительно к экономике. Имущественные права первичнее прав человека.
Право, экономика и история
Тезис Андрея Шлейфера и его соавторов, гласящий, что система общего права англоязычных стран лучше всего справляется с обеспечением исполнения обязательств и сдерживания государства, оказал сильное влияние на юридическую и экономическую литературу. С ней не сравнится ни римско-французская система гражданского права, ни германская, ни скандинавская (не говоря уже о незападных). Почему общее право было и остается полезнее для экономики? В статье 1997 года Ла Порта, Лопес-де-Силанес, Шлейфер и Вишни указывали, что общее право лучше защищает инвесторов и кредиторов. Убеждаясь в этом, люди охотнее инвестируют в чужой бизнес и дают взаймы. Высокий уровень финансового посредничества, как правило, коррелирует с быстрым темпом экономического развития{91}.
Указанные выше (и другие) ученые показали, что в странах, воспринявших общее право,
1. Инвестиции защищены лучше, а компаниям обеспечен лучший доступ к акционерному капиталу, нежели в странах континентального права (об этом можно судить, например, по более развитым фондовым рынкам, большему количеству действующих юридических лиц и более широкому первоначальному размещению акций на рынке){92};
2. Сторонние инвестиции надежнее защищены по сравнению с внутренними (в государствах, воспринявших французское гражданское право – наоборот){93};
3. Новым компаниям проще выйти на рынок (исходя из объема процедур, времени и затрат, необходимых на открытие бизнеса{94}[12]);
4. Суды подходят к разрешению дел менее формалистически и, следовательно, разбирают их эффективнее (судя, например, по периоду времени, необходимому для выселения арендатора-неплательщика и взысканию долга после того, как чек оказался необеспеченным){95};
5. Государство в меньшей степени вмешивается в функционирование рынков труда, что ведет к более высокой, чем в странах континентального права, доле работающих, а также более низкому уровню безработицы{96};
6. Действуют более жесткие правила об обязательном раскрытии информации, которые также поощряют инвесторов{97};
7. Имеются более эффективные меры на случай выявленной неплатежеспособности, например гипотетического банкротства гостиницы{98}.
Ла Порта, Лопес-де-Силанес, Шлейфер и Вишни отмечают:
Правовая защита инвестиций – такой же надежный показатель финансового развития… как и государственная собственность на банки, нормы, устанавливающие пороговые условия, регулирование рынков труда, характер воинской обязанности, государственная собственность на СМИ… Во всех этих сферах система континентального права характеризуется более интенсивным вмешательством государства, чем система общего права… [Это, в свою очередь,] сопряжено с негативным влиянием на рынок, например, с большим распространением коррупции, большей по масштабу теневой экономикой, более высоким уровнем безработицы… Общее право связано с меньшим формализмом судебного процесса… и большей независимостью судей… Общее право соответствует такому типу общественного контроля, который поощряет рынок, в то время как континентальное право стремится заменить рынок выгодным для государства распределением… Континентальное право служит “проведению политики”, а общее – “разрешению споров”{99}.
Это возвращает нас к тезису, что “в системе общего права гибкость выработки судебных решений” выше, поскольку “суды общего права могут следовать более широким стандартам, чем ограниченный набор правовых норм”{100}.
Как часто бывает в науках об обществе, институциональная теория правовых систем подразумевает определенный взгляд на историю. Почему французское право проиграло английскому? Потому что средневековые французские монархи защищали свои прерогативы решительнее, чем английские. И потому, что во Франции гражданский мир был более редким состоянием, чем в Англии. И потому, что Франция уязвимее для внешнего врага. И потому, что Французская революция, не доверяя судьям, стремилась превратить их в автоматы, слепо применяющие нормы, сформулированные законодателем. Это привело к тому, что судам не позволялось пересматривать акты органов исполнительной власти. Галльская идея свободы оказалась ближе к абсолюту теоретически и менее полезна практически. Французы предпочли равенство свободе (как заметил Алексис де Токвиль, сравнивавший США и Францию в 30–40-х годах XIX века).
Этот путь привел к сильному централизованному государству и слабому гражданскому обществу. Когда французы перенесли эту модель в свои азиатские и африканские колонии, это привело к еще худшим последствиям.
Институциональная теория правовых систем также оказала важное влияние на незападные правовые системы. Выше мы рассмотрели довод Тимура Курана о негативном влиянии мусульманского права на экономическое развитие Османской империи. Нечто подобное произошло в Китае. Хэ Вэйфан указывает, что императорское правительство “не сделало ни шага по пути к разделению властей”, а “окружной судья выполнял полный спектр обязанностей, [в том числе] три важнейшие функции: правотворчество… применение правовых норм… и разрешение споров”. Конфуцианцы и даосы осуждали правоведов и порицали конкуренцию. Янь Фу, переводчик Монтескье на китайский язык, ясно различал дух китайских и западных законов: “Во время путешествия в Европу [в конце 70-х годов XIX века] я посетил судебное заседание… и был обескуражен. Однажды я сказал г-ну Го Сунтао [послу Цинской империи в Великобритании], что важнейшей из множества причин, делающих Англию и другие европейские страны богатыми и сильными, является неизбежность того, что правосудие свершится. Г-н Го согласился со мной”{101}.
Попытки перенести элементы британской правовой системы в Китай закончились ничем. Хотя империя стремилась обеспечить подданных всеми доступными общественными благами – оборона, избавление от голода, обеспечение коммерческой инфраструктуры (каналы и прочее), распространение сельскохозяйственных знаний, – высокоцентрализованный бюрократический аппарат гибкостью (по сравнению с обществом) не отличался. Права собственности были сравнительно надежно защищены, поскольку низкие (по западным меркам) налоговые ставки менялись редко. При этом не было свода законов о торговле. Чиновники занимались изучением философии и литературы, а не права и искали “компромиссы, а не разбирали споры”, предоставив обеспечение исполнения обязательств негосударственным сетевым объединениям. В конце эпохи Цин государство с запозданием взялось за регулирование коммерции, однако повело себя контрпродуктивно: обложило купцов непосильными налогами и делегировало монопольные права гильдиям. Это привело к разрастанию коррупции и экономическому спаду{102}.
У теории правовых систем есть критики, и это неудивительно. Трудно игнорировать тот факт, что в Новое время Франция почти всегда представляла собой экономически развитую страну с успешным финансовым сектором, – и это в отсутствие благотворного влияния общего права{103}. То же самое можно сказать о Германии и Бразилии{104}. Кроме того, англосаксонское право выглядит бледнее по сравнению с континентальным, когда зависимыми переменными выступают показатели общественного благосостояния (например детская смертность и неравенство){105}. Для меня же уязвимое место теории становится очевидным, если оценить состояние английского общего права в период, когда оно, кажется, должно было принести наибольшую пользу: во времена Промышленной революции, когда англичане и их кельтские соседи радикально изменили ход мировой экономической истории.
