Решение, к которому после долгих споров и многочисленных вариантов пришли отцы-основатели, несомненно, стало их вкладом во всемирную историю. Основные положения конституционной концепции Мадисона столь просты, что их может пересказать даже школьник: не только власть закона и представительного правления, не только «Билль о правах», но еще и разделение власти на три равноценные ветви, двухпалатный Конгресс, федерализм, при котором сохраняется самостоятельность правительств штатов, — все это вместе рассредоточивает власть, контролирует фракции, уравновешивает интересы и предохраняет от тирании как меньшинства, так и большинства. Более того, наша история подтвердила один из основных постулатов основателей: республиканское самоуправление гораздо более эффективно в большом и разнообразном обществе, где, говоря словами Гамильтона, «столкновение партий» и разнообразие мнений могут «обеспечить осмотрительность и обдуманность». При нашем понимании Декларации мы спорим о деталях построения Конституции; мы можем возражать против слишком уж расширенных прав Конгресса в области регулирования торговли в ущерб интересам штатов или слишком уж размытом праве Конгресса на объявление войны. Но все мы уверены в незыблемости заложенного основателями фундамента и возведенного на нем здания демократии. Консерваторы и либералы — мы все конституционалисты.
Итак, если все мы верим в личные свободы и в эти правила демократии, в чем тогда суть современных споров между консерваторами и либералами? Если быть честными перед самими собой, мы должны признать, что в основном мы спорим о результатах — о решениях, которые суды и законодательная власть принимают по основным, зачастую непростым вопросам, из которых и состоит наша жизнь. Должны ли мы позволять учителям вставать на молитву вместе с большинством детей, допуская, что вероисповедание меньшинства при этом не уважается? Или мы должны запретить молитву и вынудить верующих родителей по восемь часов в день выпускать своих детей в нечестивый мир? Порядочно ли поступает руководство университета, когда вспоминает об истории расовой дискриминации, заполняя ограниченное количество мест на медицинском факультете? Или же этика требует, чтобы университет принимал заявление у любого абитуриента, независимо от цвета его кожи? Мы устроены так, что если какое-нибудь процедурное правило — скажем, обструкция или толкование Конституции Верховным судом — помогает нам в споре и приводит к желаемому результату, по крайней мере, в тот момент это правило представляется нам прекрасным. Если же оно не помогает нам победить, то нравится уже куда меньше.
В этом смысле мой коллега по Законодательному собранию Иллинойса был прав, когда сказал, что споры о Конституции сегодня невозможно отделить от политики. Но в этих дебатах о Конституции и роли судов важны не только и не столько их результаты. Мы спорим и о том, как надо спорить — шумно, громогласно, у всех на виду или тихо договариваясь между собой. Мы хотим идти своим путем, но большинство из нас признают необходимость стабильности, предсказуемости и объединения. Мы нуждаемся в справедливых правилах, управляющих нашей демократией.
Следовательно, спорим ли мы об абортах или о сожжении флага, мы апеллируем к высшему авторитету — отцам-основателям или авторам Конституции, чтобы они указали нам верное направление. Судья Скалия, например, считает, что необходимо следовать исходному смыслу, и если мы будем строго придерживаться этого правила, значит, будем уважать демократию.
Другие, как судья Брейер, не оспаривают важности исходного смысла понятий. Но они настаивают, что исходный смысл иногда ставит слишком жесткие рамки и что в особо сложных случаях, в особо жарких спорах мы должны учитывать контекст, историческую обстановку и практические последствия принимаемого решения. Если придерживаться этой точки зрения, нужно согласиться, что отцы-основатели разъяснили нам, как надо думать, но вот что надо думать — это уже наше дело. Ведь у нас своя голова на плечах, наши доводы и наши мнения, на которые мы и должны полагаться.
Кто же прав? Я вовсе не против позиции судьи Ска-лии; действительно, во многих случаях язык Конституции абсолютно ясен и вполне применим. Нет нужды спорить о частоте проведения выборов, о возрасте президента или о том, что избранные на должность судьи обязаны как можно строже придерживаться ясного значения того или иного текста.
Более того, я разделяю почтение, которое строгие конституционалисты питают к отцам-основателям; я и сам думаю, понимали ли основатели важность того, что они совершили? Ведь они не просто написали Конституцию вскоре после революции; они обосновали ее в «Записках федералиста», провели через процедуру ратификации, дополнили «Биллем о правах», и все это за каких-то несколько лет. Мы сейчас читаем эти документы, и они кажутся настолько незыблемо верными, что легко поверить, будто они созданы если не божественным вдохновением, то уж по крайней мере естественным правом. Поэтому я уважаю убеждение судьи Скалии, и не его одного, что наша демократия должна рассматриваться как нечто окончательное и незыблемое; а также мнение фундаменталистов о том, что если мы будем неуклонно следовать первоначальному смыслу нашей Конституции и сохраним верность правилам, принятым еще отцами-основателями, то добьемся успеха и все наши старания будут вознаграждены.
И все же я разделяю взгляд судьи Брейера — наша Конституция не застывший, а живой документ и должна рассматриваться в контексте постоянно изменяющегося мира.
Да и может ли быть иначе? Текст Конституции содержит основополагающий принцип о том, что правительство не имеет права подвергать нас незаконному обыску. Но она ничего не говорит о взглядах основателей на обоснованность извлечения информации из компьютера, что широко практикуется в Управлении национальной безопасности. Текст Конституции требует защищать свободу слова, но он не объясняет нам, как эту свободу следует понимать во времена существования интернета.
Далее, хотя Конституция в основном написана совершенно четко и ясно, наше понимание ее важнейших положений, таких как пункты о надлежащей правовой процедуре или о равной защите законом, со временем сильно изменилось. Буквальное толкование Четырнадцатой поправки, скажем, совершенно определенно допускает дискриминацию по половому признаку и даже расовую сегрегацию, а к такому равенству вряд ли захочет вернуться кто-нибудь из нас.
И наконец, тот, кто пожелает разрешить наши современные споры, прибегнув к строгому толкованию Конституции, обязательно столкнется с еще одной проблемой: ведь и сами основатели, и те, кто принимал Конституцию, яростно спорили о значении своего шедевра. Не успели высохнуть чернила в рукописи Конституции, как заговорили не только о менее важных положениях, но и о самых первых статьях, и не только второстепенные, но и виднейшие деятели революции. Спорили о том, сколько власти должно иметь общенациональное правительство, чтобы управлять экономикой, чтобы отменять законы штатов, чтобы формировать действующую армию, чтобы управлять долгом. Спорили о роли президента в заключении договоров с зарубежными странами, о роли Верховного суда в законотворческом процессе. Спорили о значении таких элементарных прав, как свобода слова и свобода собраний, а в некоторых случаях, когда какому-нибудь штату угрожала опасность, все эти права легко и просто игнорировались. С учетом того, что мы знаем обо всех этих словесных баталиях, когда бесконечно перезаключались союзы и тактика борьбы менялась прямо на ходу, трудно представить себе, что двести лет тому назад какой-нибудь судья мог быть уверен, что точно знает намерения отцов основателей.
Некоторые историки и теоретики права идут еще дальше в своих возражениях против строгого толкования Конституции. Они утверждают, что Конституция появилась на свет совершенно случайно, что она составлялась не строго методично, а горячо и не слишком обдуманно; что мы никогда не узнаем «истинных намерений» отцов-основателей по той простой причине, что намерения Джефферсона были совершенно другими, чем намерения Гамильтона, а намерения Гамильтона сильно отличались от намерений Адамса; и так как правила Конституции соответствовали времени, месту и целям людей, их создававших, то наше толкование этих правил будет неизбежно отражать те же обстоятельства, те же яростные споры, те же императивы, пусть и облеченные в высокопарные фразы, которые характерны для фракций, правящих до сих пор. И точно так же, как я признаю все достоинства строгого толкования, я вижу определенную привлекательность в разрушении мифа, в убеждении, что текст Конституции не так уж жестко ограничивает нас, что мы можем защищать наши собственные ценности, не особо привязываясь к дремучим традициям давнего прошлого. Это свобода релятивиста, нарушителя правил, подростка, который открыл для себя, что его родители не образец совершенства, и научился дурачить и того и другого, — то есть свобода отступника.
