Хотя манципационное завещание могло быть по — прежнему изъявлено и устно, тем не менее во второй половине республики оно обыкновенно выражается в письменной форме tabulae. Эта письменная форма делается настолько общераспространенной, что претор в своем эдикте нашел возможным объявить, что он даст bonorum possessio secundum tabulas testamenti тому, кто представит письменное завещание, запечатанное столькими печатями, сколько требует закон: «Si de hereditate ambigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo» («если возникает спор о наследовании и таблички с завещанием скрипленные положенным по закону количеством печатей приносятся ко мне, в соответствии с завещаниям на табличках преимущественное владение дам»). Но сначала полученная на основании tabulae bonorum possessio имела только условный характер: если эти tabulae не были укреплены актом mancipatio, то есть не были выполнены формальности цивильного завещания, и если цивильный наследник (обыкновенно наследник по закону) предъявит иск о наследстве, то bonorum possessio окажется sine re («без имущества»): наследство должно быть возвращено. В период принципата, однако, манципационные формальности настолько уже утратили свой смысл, что рескриптом Антонина Пия было предписано давать bonorum possessor’y против hereditatis petitio цивильного наследника exceptio doli; bonorum possessio стало, таким образом, cum re («с имуществом»). Вместе с этим приобрело в качестве преторского тестамента полную юридическую силу простое письменное завещание, предъявленное семи свидетелям (Gai. II. 119–120).
Этот письменный тестамент был подтвержден затем (и вместе с тем превращен в цивильный) указом императора Феодосия II и Валентиниана III (439 г.), причем в связи с изменением писчего материала (вместо tabulae — пергамент или папирус) центр тяжести был перенесен с печатей на подпись: для действительности завещания необходимо теперь, чтобы документ был подписан самим завещателем и семью свидетелями (c. 21. С. 6. 23). Это и есть нормальное частное завещание позднейшего римского права.
Но и устное завещание не исчезло. Пока не вышла из употребления mancipatio, завещание могло по — прежнему совершаться в форме устной nuncupatio после мнимой продажи наследства. В период абсолютной монархии, когда mancipatio отпала, было в целом ряде указов (с. 21. 4. С. 6. 23. § 14 In. 2. 10) признано, что имеет полную силу завещание, объявленное устно в присутствии тех же семи свидетелей.
Таким образом, обыкновенное частное завещание в праве Юстиниана может быть совершаемо и устно, и письменно, но при непременном участии семи свидетелей, причем в обоих случаях требуется, чтобы участие это было одновременным (так называемый unitas actus), чтобы все совершение акта протекло без перерывов.
В некоторых случаях формальности, необходимые для совершения завещания, несколько модифицируются. Так, если завещатель слеп, то необходимо участие нотариуса (tabularius). Если завещание совершается во время эпидемии (testamentum tempore pestis conditum), когда одновременное присутствие многих может быть опасно, unitas actus не требуется. Если завещание содержит только раздел наследства между законными детьми (divisio inter liberos), то достаточно собственноручного письма завещателя без всяких свидетельских подписей. Наибольшее отсутпление представляет завещание солдат (testamentum militis), которые «propter nimiam inperitiam» («вследствие чрезмерного невежества», Gai. II. 109) освобождены от соблюдения всяких формальностей.
Рядом с описанными формами частного завещания в период абсолютной монархии появляются и формы публичного завещания, то есть совершаемого при участии органов государственной власти. Таковы: testamentum apud acta conditum, то есть завещание, изъявленное перед судом и занесенное в протокол, и testamentum principi oblatum, то есть врученное на хранение императору.
Но, кроме соблюдения формы, римское завещание должно было удовлетворять целому ряду других — материальных — условий. Некоторые из этих условий на протяжении истории менялись; другие оставались неизменными от начала до конца.
Неизменным оставалось прежде всего требование особой завещательной правоспособности — так называемой testamentifactio — как для завещателя (testamentifactio activa), так и для назначаемого наследника (testamentifactio passiva). Но условия этой testamentifactio менялись. Упомянем лишь о некоторых из них. Так например, женщины, даже sui juris и даже tutore auctore, долгое время вовсе не могли совершать завещания — вероятно, потому, что в древнее время для них была недоступна ни форма calatis comitiis, ни форма in procinctu. Но и после того, как появилась форма per mancipationem, женщины, находящиеся под опекой, долго еще не могли совершать завещания даже tutore auctore, и лишь император Адриан дал им эту возможность. С исчезновение опеки над ними они приобрели полную testamentifactio activa. С другой стороны, один из республиканских законов — lex Voconia 169 г. до Р.Х. запретил гражданам первого класса (то есть с цензом выше 100 тысяч сестерциев) назначать женщин наследницами, чем в этих пределах (то есть только по отношению к гражданам первого класса) лишил их testamentifactio passiva. Но этот закон в период империи вышел из употребления, и таким образом женщина в праве Юстиниана по отношению к завещаниям уравнялись с мужчиной. — Далее, старое право требовало, чтобы личность назначаемого наследника была persona certa для завещателя: завещание в пользу persona incerta была недействительно. Вследствие этого долгое время было невозможно назначение наследником лица, еще имеющего родиться — так называемого postumus. Но затем такое назначение было допущено — сначала для собственных имеющих родиться детей завещателя (postumi sui), а потом и для всех вообще (postumi alieni). На том же основании было невозможно назначение юридических лиц, и лишь позднейшее право допустило здесь ряд исключений.
Неизменную историческую особенность римского тестамента составляет также требование, чтобы он заключал в себе непременно institutio heredis, то есть назначение наследника. Это последнее есть «caput et fundamentum testamenti». («голова и основание завещания», Gai. II. 229): без него все завещание будет недействительно (Иначе Kniep F. Gai Institutiones. Вып. II. 1912. S. 191 и сл., Вып. III 1913. S. 368. и сл., по его мнению, institutio heredis вообще была чужда древнейшему манципационному завещанию, которое знало только отдельные выдачи из наследства — legata, необходимость institutio установилась лишь мало — помалу в связи со старанием древнего права связать с наследованием переход долгов: в отличие от легатаров instituto heredis должна была дать плательщика этих долгов — Schuldenzahler). Если поэтому, завещатель желал, предоставив наследство законному наследнику, только установит известные отдельные выдачи тем или другим лицам, он должен был для этого все же назначить в завещании законного наследника, иначе и отдельные выдачи были бы недействительны.
Но мало того, — не только в старом праве, но еще в эпоху классических юристов institutio heredis должна была быть выражена «solemni more», то есть известными торжественными словами, ведущими свое начало, вероятно, еще от эпохи testamentum comitiis calatis: «Titius heres mihi esto» («да будет Тиций моим наследником»). Кроме этой формулы, по свидетельству Гая (II. 116–117), в его эпоху признавалось еще только «Titium heredem esse jubeo» («приказываю, чтобы наследником был Тиций»); всякие же другие выражения — например: «Titium heredem instituo» («установливаю наследником Тиция») или «heredem facio» («делаю наследником») — считались недостаточными и вели за собой ничтожность всего завещания. Лишь указ 339 г. и отменил «solemnium sermonum necessitas» и предоставил завещателям назначать наследников «quibuscumque verbis» («отменил: «Необходимость торжественной речи»; предоставил назначить наследников «Любыми словами»», с. 15. С. 6. 23).
Рядом с простой institutio уже, по — видимому, исстари допускалась и substitutio, то есть назначение второго наследника на случай, если первый наследником почему — либо не станет (например, умрет раньше завещателя): например: «Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seius heres esto» («Тиций да будет наследником. Если Тиций не будет наследником, пусть им будет Сей»). Кроме этой обыкновенной субституции (substitutio vulgaris), родители могли назначить наследника своему малолетнему или безумному нисходящему даже на тот случай, если он станет наследником (переживет завещателя), но умрет, не достигнув совершеннолетия или выздоровления (substitutio pupillaris и quasi — pupillaris).
Хотя завещание даже в позднейшем праве сохранило значительные черты формализма, тем не менее должно быть отмечено, что, начиная с эпохи классических юристов, обнаруживается тенденция путем разных благоприятных толкований, насколько возможно, способствовать сохранению силы за завещаниями — так наз. favor testamentorum. Так например, если кто — либо был назначен наследником под невозможным условием, не все завещание объявлялось недействительным, а лишь невозможное условие считалось как бы не написанным (pro non scripto habetur).
