Основы уголовного законодательства 1991 г. уточняли понятие рецидива, определив, что рецидивистом может быть признан лишь тот, кто, будучи осужден за умышленное преступление, вновь совершает умышленное преступление (ч. 1 ст. 23)[621].
Как видим, такое же определение дается и в действующем УК (ч. 1 ст. 18).
Согласно определению рецидив может иметь место только при совершении умышленных преступлений. Наличие даже нескольких судимостей за неосторожные преступления рецидива не образует. Признание рецидивом совершения только умышленных преступлений является новеллой УК 1996 г.
Уголовный закон подразделяет рецидив на три подвида:
— простой (ч. 1 ст. 18);
— опасный (ч. 2 ст. 18);
— особо опасный (ч. 3 ст. 18).
Критериями дифференциации рецидива на три подвида являются категория преступлений (ст. 15) и количество судимостей[622].
Простым рецидивом признается совершение любого умышленного преступления лицом, имеющим судимость за любое ранее совершенное умышленное преступление.
Простой рецидив не предусмотрен в статьях Особенной части как квалифицирующий признак. Однако его наличие признается отягчающим наказание обстоятельством (п. "а" ч. 1 ст. 63), и назначаемое судом наказание не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершение преступления (ст. 68).
Так, простым рецидивом является, например, совершение убийства при наличии судимости за особо злостное хулиганство.
Судимость при этом должна иметься в наличии на момент совершения нового преступления. Так, Л. совершил 1 марта 1997 г. умышленное преступление и 11 сентября 1997 г. был осужден за него к лишению свободы. Затем было установлено, что Л. 4 апреля совершил другое умышленное преступление. В данном случае рецидив отсутствует, поскольку на 4 апреля 1997 г. Л. не имел судимости.
Опасным рецидивом признается, во-первых, совершение умышленного преступления, за которое лицо осуждается к лишению свободы, если ранее оно было дважды осуждено за умышленные преступления к лишению свободы и, во-вторых, совершение лицом умышленного тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено также за умышленное тяжкое преступление.
Особо опасный рецидив имеет место в случаях, когда:
1) лицо совершает умышленное преступление, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее оно было три или более раза осуждено к лишению свободы за тяжкое или средней тяжести преступление;
2) лицо совершает умышленное тяжкое преступление, если ранее оно было дважды осуждено за умышленное тяжкое преступление или было осуждено за особо тяжкое преступление;
3) лицо совершает особо тяжкое преступление, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление.
Опасный и особо опасный рецидив не только признаются отягчающим наказание обстоятельством и учитываются при определении судом наказания (ст. 68), но и их наличие в ряде случаев влияет на квалификацию. Они предусмотрены в качестве квалифицирующих признаков некоторых преступлений. Например, п. "а" ч. 2 ст. 200 (обман потребителя), п. "в" ч. 3 ст. 159 (мошенничество).
Помимо закрепленных в законе подвидов рецидива в теории уголовного права выделяются иные подвиды рецидива. Так, по характеру совершаемых преступлений выделяют общий и специальный рецидив. Общий рецидив — это совершение лицом, имеющим судимость за умышленное преступление, любого (разнородного) умышленного преступления, а специальный — совершение лицом, имеющим судимость за умышленное преступление, нового аналогичного (однородного, тождественного) преступления.
По количеству судимостей выделяют простой (однократный) рецидив — совершение умышленного преступления лицом, имеющим одну судимость, и сложный (многократный) — совершение нового умышленного преступления лицом, имеющим две и более судимости.
В зависимости от места совершения преступления выделяют пенитенциарный рецидив — совершение нового умышленного преступления лицом, отбывающим наказание в месте лишения свободы[623].
Рецидив преступлений регламентируется законом, действующим в момент совершения нового (рецидивообразующего) преступления.
Так, Б. летом 1992 г. был судим за злостное хулиганство по ч. 2 ст. 206 УК 1960 г. к четырем годам лишения свободы и по отбытии наказания в 1997 г. совершил кражу с проникновением в жилище (ч. 2 ст. 158). Согласно ст. 71 УК 1960 г. злостное хулиганство относилось к числу тяжких преступлений. На основании п. "б" ч. 2 ст. 18 УК 1996 г. в данном случае можно было бы усмотреть опасный рецидив. Однако санкция ч. 2 ст. 206 УК 1960 г. предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет. Согласно же ст. 15 УК 1996 г. такое преступление тяжким не является. Поэтому, учитывая правило об обратной силе уголовного закона (ст. 10), в данном случае имел место не опасный, а простой рецидив.
В силу указания закона (ч. 4 ст. 18 УК) судимости, снятые и погашенные в порядке, предусмотренном ст. 86, не учитываются при признании рецидива преступлений. Не учитываются в этих случаях и судимости за преступления, совершенные лицом до 18 лет.
Так, Ф. 1979 г. рождения был осужден в 1995 г. за кражу к двум годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года. До истечения этого срока он вновь совершил аналогичное преступление, за которое в 1996 г. был осужден к такому же наказанию, а по совокупности приговоров — к 2 годам и 3 месяцам лишения свободы. Освободившись, Ф. в 1998 г. вновь совершает кражу, за которую осуждается по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку предыдущие судимости к этому времени не были погашены. Однако факт совершения преступления в несовершеннолетнем возрасте должен был исключить квалификацию действий Ф. по п. "в" ч. 3 ст. 158, в которой предусмотрено такое квалифицирующее обстоятельство, как особо опасный рецидив.
В данном случае, если бы прежние судимости имели место в совершеннолетнем возрасте, налицо был бы опасный рецидив (п. "а" ч. 2 ст. 18). Поэтому действия Ф. подлежат квалификации по п. "б" ч. 2 ст. 158. Учитывая вышеизложенное, наказание Ф. должен отбывать в исправительной колонии не строгого (как это было бы при рецидиве), а общего режима.
При этом следует отметить, что судимости за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании рецидива преступлений, независимо от того, в каком возрасте состоялось осуждение за это преступление — до или после 18 лет.
Под осуждением к лишению свободы за прошлые и вновь совершенные умышленные преступления в п. "а" ч. 2 и 3 ст. 18 УК понимается лицо, которому приговором суда ранее назначалось и вновь назначено лишение свободы. Поскольку признание по этим основаниям опасного и особо опасного рецидива не связано с фактическим отбыванием наказания, то осуждение к лишению свободы условно (ст. 73), по нашему мнению, при определении вида рецидива должно, приравниваться к осуждению к реальному лишению свободы.
Вряд ли можно согласиться с мнением, что рецидив может быть признан опасным в случаях, когда виновный за совершение преступлений, предшествующих последнему осуждению, например, осуждался к наказанию, не связанному с лишением свободы, но был освобожден от его отбывания вследствие актов амнистии, помилования либо в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда.
Во-первых, закон связывает опасный и особо опасный рецидив лишь с осуждением к лишению свободы, а не к иным мерам наказания.
Во-вторых, освобождение от отбывания наказания вследствие издания актов амнистии или помилования может сопровождаться снятием судимости, и, следовательно, она утрачивает свое правовое значение и не является основанием признания наличия рецидива.
В-третьих, истечение сроков давности обвинительного приговора исключает наличие судимости. Следовательно, во всех этих случаях нет правовых оснований для признания наличия опасного рецидива.
При совокупности вновь совершенных преступлений вид рецидива устанавливается применительно к каждому вновь совершаемому преступлению, поскольку по действующему законодательству рецидив характеризует не преступника, а преступление, при этом подвиды рецидива могут отличаться друг от друга по категории преступлений. Если же лицо, имея несколько непогашенных судимостей по одному приговору (совокупность преступлений), совершает одно или несколько преступлений, то при установлении вида рецидива учитывается только судимость за наиболее тяжкое преступление, поскольку остальные судимости образуют менее опасные виды рецидива, поглощаемые подвидом рецидива, образованного судимостью за вновь совершенное наиболее тяжкое преступление.
Правовыми последствиями рецидива являются: 1) признание рецидива при наличии судимости квалифицирующим некоторые преступления признаком; 2) признание рецидива отягчающим наказание обстоятельством; 3) особый порядок назначения наказания;
