На наш взгляд, оба эти компонента нуждаются в более подробном освещении.
В гражданско-процессуальной науке имеются различные теории иска[172]. Нам представляется наиболее обоснованной из них та, согласно которой иск имеет два элемента — предмет и основание[173]. Под предметом понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например о разделе совместно нажитого в период брака имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи, о признании должника банкротом и т. д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающийся за судебной защитой, выводит свое требование[174]. Предмет иска — это материально-правовое требование истца, которое раскрывает отраслевую принадлежность спора, его правовое регламентирование (институт отрасли права, статью закона). Основание иска — это обстоятельства, на которые ссылается истец. Мы полагаем излишним выделение в составе иска каких-либо иных элементов[175]. И предмет, и основания иска должны быть отражены в исковом заявлении истца. Например, истец обратился в суд с иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (это предмет иска), мотивируя иск тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им автомобиль был продан другому покупателю (это основание иска).
В тех случаях, когда лицо обращается за юридической помощью к адвокату, оно сразу заявляет о своем требовании к противной стороне (истцу или ответчику) и тех фактах, на которых данное требование, по мнению обратившегося, основано. Подобным образом определяется направление познания, задается своего рода программа, а в юридическом смысле из числа этих фактов формулируется предмет процессуального доказывания.
Вместе с тем, следует иметь ввиду, что суждения клиента могут не являться фактами, или могут не иметь юридического характера. Доверитель не всегда в состоянии изложить именно существенные для дела обстоятельства, довольно часто он концентрируется на малозначительных деталях, упуская из виду главное. Помимо этого, нельзя также не учитывать и то, что возможны ситуации, когда обратившийся за консультацией сознательно или подсознательно искажает правду, поскольку высказывает не только истинные суждения, но и собственную интерпретацию. Кроме того, исходя при определении предмета доказывания из суждений, которые положены в обоснование своих требований самим доверителем, следует помнить и о том, что граждане обращаются к закону не только для защиты своих действительно нарушенных прав и законных интересов, но зачастую и из других, самых разных побуждений[176]. Автор при исследовании данной темы не раз сталкивался с такими мотивами обращения в суд, как стремление «свести счеты» с процессуальным противником, с которым клиент находится в неприязненных отношениях, желание поднять свой собственный престиж, поправить материальное положение и т. д. В подобных случаях суд рассматривается лишь как социальная арена для удовлетворения этих нужд.
Все сказанное убеждает в необходимости использования средства контроля за информацией, исходящей от доверителя, с целью соотнесения выдвигаемых им утверждений с тем действительным перечнем обстоятельств, которые должны быть доказаны для вынесения судом справедливого решения по данному конкретному делу, исходя из характера существующих правоотношений. Таким средством, на нашему мнению, является норма права. Мы согласны с мнением М. К. Треушникова о том, что юридические нормы являются лишь второстепенным источником формирования предмета доказывания, поскольку сторона в суде связана тем, чтобы обеспечивать доказывание фактов, но не права[177]. Вместе с тем, нам представляется, что для адвоката при определении и уточнении им предмета и пределов доказывания юридические нормы, регулирующие спорное правоотношение, имеют не меньшее значение, чем основание иска. Поэтому нельзя не согласиться с мнением К. С. Юдельсона о том, что норма материального права определяет основание иска[178]. В гражданском праве имеется большое количество норм, которые имеют такую конструкцию, где в самом тексте содержится перечень обстоятельств, подлежащих познанию лицами, участвующими в деле, где данные нормы применяются. Хотя сама по себе норма и не является логическим суждением, на ее основе формулируются эти суждения в ходе юридической квалификации[179]. Действительные отношения, сложившиеся между участниками процесса, соотносятся с их моделью, зафиксированной в норме права. В связи с этим, норма права может дать ответ и на вопрос, какие отношения между сторонами и другими лицами должны быть установлены, то есть какие юридические факты должны согласно закону иметь место по конкретному делу. Например, применительно к защите чести, достоинства и деловой репутации ст. 152 ГК указывает на то, что должен установить суд, чтобы распространитель порочащих сведений опроверг недостоверные сведения — факт несоответствия распространенных порочащих сведений действительности и т. д.
В гражданском и арбитражном судопроизводстве для адвоката использование норм права представляет достаточно сложный и трудоемкий процесс. Но в любом случае, при осуществлении функций судебного представителя адвокату прежде всего следует ответить на вопрос — установлена ли государством вообще правовая модель для отношений с участием обратившегося за помощью? Если будет установлено адвокатом, что такой правовой модели не существует, то и соответственно отпадает и дальнейшая необходимость в доказывании, поскольку факты, познанные адвокатом в процессе изучения обстоятельств конкретного дела, не являются юридическими[180].
Нам представляется, что с помощью нормы права можно не только составить перечень подлежащих обоснованию фактов, но и установить их иерархию. На наш взгляд, не все познаваемые юридические факты равноценны по своему значению. Так, используя норму права, можно также выявить структуру предмета доказывания, то есть порядок и последовательность доказывания фактов.
Например, ТОО обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу с требованием исполнить обязательство в натуре: передать 3-х комнатную квартиру или равноценную квартиру в другом доме. До принятия решения по делу истец изменил предмет иска и потребовал взыскания стоимости указанной квартиры. Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения аппеляционной инстанцией, иск был удовлетворен. Отменяя данные судебные акты, кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение указала, что суду при новом рассмотрении необходимо установить фактический объем инвестиционной деятельности истца и его затраты, реальную стоимость жилого дома и определить долю истца с учетом ранее переданной ему жилой площади[181]. Тем самым, вышестоящая судебная инстанция предложила суду первой инстанции структуру предмета доказывания.
Нам представляется, что для определения предмета доказывания адвокат не должен ограничиваться исследованием только норм материального права. На наш взгляд, немаловажное значение для установления фактов, подлежащих доказыванию, имеют также нормы гражданского и арбитражного процессуального права, в частности характеристика процессуального статуса доверителя и его противника. Несмотря на различия, обусловленные видом производства (исковое или особое), категорией дела и др., имеются общие требования к формулировке предмета доказывания, в частности лицом, обращающимся в суд за защитой своего нарушенного или оспариваемого права или законного интереса. Мы полагаем, что процессуальный статус доверителя часто отражается на формулировке предмета доказывания адвокатом того лица, чьи интересы отстаивает адвокат. Например, ответчик и его представитель могут избрать пассивную форму доказывания, ограничиться, по мнению С. В. Курылева, доказыванием отрицательных фактов[182]. Другими словами, ответчику достаточно доказать недоказанность некоторых фактов истцом. В этой связи интересно упомянуть о принципах французских адвокатов, которые полагают, что по уголовным — делам они должны доказать лишь то, что прокурор ничего не доказал[183]. Подобная позиция в известной степени аналогична положению ответчика и его представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, если ответчик выдвигает встречные утверждения, то все правила, относящиеся к истцу, распространяются и на ответчика.
В гражданском и арбитражном процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд[184]. В соответствии со ст. 50 ГПК РСФСР суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела или нет, ставит их на обсуждение, вне зависимости от того, ссылались на них стороны или нет. Суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств (ст. 53 АПК РФ).
