Адвокат в ходе процессуального доказывания сталкивается с рядом сложных вопросов тактического и этического плана. Так, часто возникают вопросы — целесообразно ли представлять доказательство без комментариев, оставляя их на усмотрение суда, или же адвокату следует одновременно с заявлением ходатайства доказательственного характера проанализировать представляемые им доказательства? Не является ли подобный комментарий выходом за пределы процессуальных прав адвоката? Нам представляется, что адвокату предпочтительнее наряду с заявлением ходатайства акцентировать внимание суда на некоторых особенностях содержания и формы доказательств и предложить суду свой вариант их оценки вне зависимости от того, каков вид доказательственной информации. Таким образом адвокат в определенной степени направляет процесс формирования внутреннего убеждения судей. Думается, что подобные комментарии должны быть тщательно продуманы, следовать требованиям закона. Комментирование доказательств — это право, а не обязанность адвоката.
Следующий, не менее сложный вопрос заключается в том, что вправе ли адвокат и его доверитель самостоятельно решать на каком этапе доказывания им надлежит представлять доказательства? Рассматривая эту проблему, следует обратить внимание на ее этический аспект. В юридической литературе по проблемам доказательственной деятельности адвоката утверждается, что адвокат не должен «придерживать» доказательства[241]. Нам представляется, что в данном случае речь идет не о всяком сокрытии от суда до определенного момента некоторых доказательств. По нашему мнению, при решении вопроса о том, является ли в конкретном случае сокрытие адвокатом части фактических данных до определенной стадии процесса «придерживанием», следует руководствоваться субъективными и объективными критериями.
Так, субъективным критерием, на наш взгляд, будет служить та цель, которую преследовал адвокат, скрывая доказательства. Если он это сделал в интересах доверителя и без стремления нанести тем самым ущерб интересам правосудия, то нельзя говорить о «придерживании». Объективным критерием должна выступать оценка того, привело ли рассматриваемое действие адвоката к бессмысленной задержке разбирательства и волоките по делу, способствовало ли ненужной трате времени и сил участников процесса. Если рассмотрение дела не затянулось, либо усложнение дела оказалось обоснованным, сокрытие адвокатом доказательств и предоставление их в удобный момент следует считать элементом тактики, и оно не должно расцениваться как «придерживание» доказательств.
Необходимо в данном случае отметить некоторую особенность представления сторонами и их представителями в гражданском процессе доказательств в суд кассационной инстанции по сравнению с представлением их в суд первой инстанции. В связи с изменениями, внесенными в ГПК РСФСР 1964 г. Федеральным законом от 27 октября 1995 г.[242], суд кассационной инстанции наделен в определенной степени апелляционными полномочиями. То есть, он имеет право исследовать новые доказательства, представленные заинтересованными лицами, давать доказательствам свою оценку, устанавливать новые факты и выносить новое решение без направления дела на рассмотрение в суд первой инстанции.
М. К. Треушников, на наш взгляд, правильно считает, что при изменении функции суда кассационной инстанции потребовались нормы, обеспечивающие «добросовестную игру сторон», особенно их представителей в суде первой инстанции[243]. Поэтому, адвокат должен помнить о том, что «придерживание» доказательств Для кассационной (аппеляционной) инстанции чревато тем, что в качестве меры защиты против недобросовестных действий в законе установлено, что вновь представленные доказательства кассационная (апелляционная) инстанция, согласно ст. 294 ГПК РСФСР, 155 АПК РФ (адвоката-представителя проекта ГПК РФ), исследует только в том случае, если признает обоснованным невозможность представления их в суд первой инстанции или когда в исследовании доказательств необоснованно было отказано судом первой инстанции.
Дополнительные доказательства, например, могут быть не приняты арбитражным судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс (п.9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 июня 1997 г. № И «О применении арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в апелляционной инстанции»)[244]. Дополнительные доказательства, представленные в обоснование отзыва на апелляционную жалобу, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу. Причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции адвокат должен обосновать в своей кассационной (апелляционной) жалобе (ст. 286 ГПК РСФСР, ст. 155 АПК РФ, ст. 346 проекта ГПК РФ). Следовательно, лицо, представившее, например, дополнительные доказательства в кассационной инстанции в гражданском судопроизводстве, должно привести аргументы, подтверждающие невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции[245]. Как правильно отмечает В. М. Шерстюк, в соответствии с ч.1 ст. 155 АПК дополнительные доказательства принимаются судом, если заявитель обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него[246]. В связи с этим, теряет всякий смысл «придерживание» доказательств, если адвокат не представит доказательств уважительности непредставления их в суд первой инстанции.
Ограничены также и права представителя на обращение к апелляционной инстанции с ходатайством об истребовании доказательств в соответствии с ч.2 ст. 54 АПК. Если подобные ходатайства судебный представитель не заявил в арбитражном суде первой инстанции, то трудно рассчитывать на их удовлетворение апелляционной инстанцией.
Как усматривается из ст. ст. 156, 184 и др. ГПК РСФСР (ст. ст. 168, 194 проекта ГПК РФ), ст. 118, 122 АПК РФ, сведения о фактах могут быть представлены на различных стадиях гражданского и арбитражного процесса, а не только при подаче искового заявления или в ходе подготовки дела к судебному разбирательству. Нам представляется, что такое положение дает адвокату право на выбор оптимального момента для представления того или иного доказательства. Адвокат, по нашему мнению, сможет избежать упреков в свой адрес в затягивании процесса в том случае, если заблаговременно поставит суд в известность о своем намерении представить определенное доказательство, не раскрывая его содержания, согласует также с судом время его представления.
Часто на практике распространены ходатайства, в которых высказывается просьба адвоката и его доверителя к суду предоставить дополнительное время для собирания фактических данных. На практике реализация такого рода ходатайств обычно происходит путем откладывания дела слушанием или достижения договоренности с судом о переносе дня судебного заседания на более поздний срок. В законе подобные переговоры представителя с судом не урегулированы, но и не противоречат ему. Психологический контакт между субъектами доказывания, куда мы относим и суд, поможет избежать непонимания, обеспечит поддержание в суде атмосферы здорового сотрудничества.
Существует еще одна этическая проблема, с которой адвокатам приходится сталкиваться в процессе представления доказательств, это так называемые «сомнительные» доказательства. К ним можно отнести такие фактические данные, достоверность которых так и не удалось установить или опровергнуть, хотя все возможности их проверки исчерпаны. На наш взгляд, адвокат вправе оперировать и такими сведениями о фактах[247]. По смыслу договорного представительства, представитель не обязан информировать суд о своих сомнениях относительно этих доказательств. Например, адвокаты ответчиков достаточно часто заявляют о том, что возражения их доверителей не опровергнуты, и их недостоверность не установлена[248]. По нашему мнению, адвокат не имеет права использовать в своей работе над материалами дела только ту информацию, ложность которой ему заранее известна, вне зависимости от того, знает ли суд о порочности этой информации или нет.
В ГПК РСФСР, АПК РФ исследование доказательств понимается как познание их содержания. Об этом говорится в ст. ст. 174, 175,178 ГПК РСФСР, ст. 117 АПК РФ и других нормах права. Например, в ст. ст. 174, 178 ГПК РСФСР, ст. 117 АПК РФ, посвященных исследованию письменных и вещественных доказательств, говорится об их оглашении, обозрении, осмотре, то есть ознакомлении участников гражданского и арбитражного процесса с содержанием этих фактических данных (сведений). В юридической литературе по вопросам гражданского и арбитражного процессуального доказывания также подтверждается мысль о том, что теория включает в понятие исследования чисто процессуальный смысл, рассматривая последнее как деятельность субъектов доказывания по познанию содержания доказательств[249].
