Таким образом, говоря о глубоких корнях концессионных отношений и их правового обеспечения, можно сделать вывод о том, что римское право знало и регулировало отношения, которые можно обозначить как «квазиконцессионные», в значении приставки «квази-» – почти, близко.[25]
В эпоху Средневековья концессии являлись ярким примером связи права и экономической политики. Во времена Священной Римской империи (с X в.), наряду с другими исключительными королевскими правами,[26] формируется понятие горной регалии, в современном понимании – горной концессии. Фридрих Барбаросса ясно формулирует положение, в силу которого никто не вправе заниматься горным делом, не получив предварительно от короля специального разрешения в виде концессии, за которую обязан вносить известную плату. Поэтому землевладельцы для занятия горным делом нуждались в королевской горной концессии. В ст. 35 книги I «Саксонского зерцала» (1220-е гг.), посвященной земскому праву, прямо закрепляется право монарха на недра, т. е. непосредственно говорится о горной регалии.[27] Постепенно это право стало единственным, не отнятым у монарха. Попытки Фридриха Барбароссы возобновить императорские регалии – права на доходы от пользования дорогами и реками, от портов, таможен и монетных дворов – окончились безрезультатно. Впоследствии такое положение привело к столкновениям императора с курфюрстами. И в силу Золотой буллы 1356 г., уравнявшей их с самим императором, в том числе и горная регалия перешла под контроль курфюрстов.[28]
Во Франции, начиная со специального закона Генриха III 1262 г. и по XVI в., недра рассматривались как pars fundi.[29] Существовал также отдельный институт земледержания, зависимого от сеньора (сезина), который имел права на землю, схожие с правом собственности. При этом права держателя земли принимали устойчивый характер в результате давности обладания земельным участком, который увеличился с года и одного дня до 10–30 лет[30] С XV в. во Франции утверждается идея горной регалии, принадлежавшей королю. Процветали долгосрочные арендные формы пользования землей и недрами. Впоследствии французская революция объявила недра национальной собственностью.
Открытие Америки и морского пути в Индию создавало новые области для хозяйственной деятельности, в частности новые пути и рынки для торговли. В Испании, Португалии, Англии государственная власть изымает торговлю с колониями из сферы частной инициативы и с XVI в. начинает выдачу торговых концессий.
Иммигранты, приезжавшие на новые земли, закрепляли право пользования ими с помощью хартий (Англия) и резолюций (Испания).[31] Некоторые ученые считают, что именно в этот период, т. е. к концу XV столетия, зарождается и формируется практика создания «классических» договоров концессии. Первой такой концессией называют договор между королем Испании Фердинандом / королевой Изабеллой Кастильской и Христофором Колумбом от 17 апреля 1492 г., в соответствии с которым Колумб назначался вице-королем всех открытых земель, переходивших под власть испанской короны.[32] Известны и хартии на колонизацию Виргинии, выданные в апреле 1606 г. Яковом I двум акционерным компаниям – Лондонской и Плимутской. Формально земля принадлежала короне, но компании получали право вербовать поселенцев, вести хозяйственную деятельность и, как следствие, извлекать прибыль с необходимыми отчислениями в казну.[33] В связи с этим можно назвать еще один аналогичный договор, точнее устав. Он был утвержден 6 февраля 1555 г. королем Филиппом/королевой Марией в отношении нового общества для торговли с Москвой, получившего исключительное право на торговлю с русским государством, а также с другими странами, которые могут быть открыты в будущем, расположенными на севере, северо-востоке или северо-западе от Англии.[34] Таким образом, выдавалась то же разрешение на другое исключительное право государства в ту пору – внешнюю торговлю.
Изменение политической и экономической обстановки и развитие техники создавали новые объекты концессий. Как в Англии, так и во Франции, новые отрасли промышленности развивались путем предоставления концессий. С другой стороны, отмечает Б. А. Ландау, государственная власть устанавливала способы и условия проявления частной инициативы в новых отраслях хозяйственной деятельности.[35] В начале XVII в., точнее, в 1624 г., английским парламентом был принят закон о монополиях, в котором практика предоставления королевских привилегий в торговле и промышленности, ведущих к «неудобству и ограничениям для других лиц», объявлялась незаконной.[36] С этим периодом связывают и начало концессионной деятельности в Великобритании. Во Франции первым концессионным объектом называют Южный канал, построенный в XVII в. и соединивший побережье Атлантики со Средиземным морем.[37]
В Средние века во Франции (с XIII в.), в Голландии, Испании, Англии были распространены откупы. Они стали одним из важных источников первоначального накопления капитала. С развитием капитализма откупы сохранились в своеобразных формах в Италии (XX в.) в виде взимания некоторых налогов частными банками, сберкассами. В США в конце XIX – начале XX в. существовали формы откупов при взимании налоговых недоимок.[38]
Во все времена существовали предрассудки в отношении системы откупов и предвзятость, подозрительность относительно тех, кто занимается этой деятельностью. Во времена Великой французской революции Учредительное собрание объявило генеральные откупа упраздненными, а впоследствии революционный трибунал приговорил всех откупщиков (числом 31) к смерти, кроме одного, вычеркнутого Робеспьером из списка. Они обвинялись в заговоре против французского народа, помощи врагам французской нации. Приговор был приведен в исполнение. Вскоре стали раздаваться голоса, что откупщики осуждены безвинно и что конфискация их имущества неправильна. В 1795 г. была назначена комиссия, которая после многолетних расследований пришла к заключению, что откупщики не только не были должны казне 130 млн, как утверждали их обвинители в 1793 г., но, напротив, выдали казне вперед 8 млн (решение от 1 мая 1806 г.).[39]
Позднее во Франции ГК Наполеона существенно расширил права земельного собственника, обозначив его как полного и абсолютного хозяина всех природных богатств, обнаруженных на его участке. Статья 522 ГК гласила: «Собственность на землю включает в себя собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу».[40] Поскольку такая редакция оказалась невыгодной как для промышленников, так и для государства в целом, в 1810 г. она была пересмотрена специальным законом, согласно которому рудники могут эксплуатироваться лишь на основании концессии, предоставленной государством.
Германский гражданский кодекс конца XIX в. в § 905 также предоставлял широкие права собственникам земли на поверхность, недра и воздушное пространство над земельным участком. Однако право собственника не распространялось на полезные ископаемые, имеющие государственное значение (металлы, уголь, соль и др.). Их использование, как и ранее, регулировалось нормами земского горного права (ст. 68 Вводного закона).[41]
Между тем специалист в области международного инвестиционного права И. З. Фархутдинов указывает, что двусторонние договоры с другими государствами или концессионные договоры с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей отрасли и железнодорожного транспорта вообще явились первоначальной формой привлечения иностранного капитала. Так, Китай как государство, обладающее крупными запасами природных ресурсов, заключил серию двусторонних договоров с Великобританией (1842 г.), США и Францией (1844 г.), Россией (1858 г.), Германией (1861 г.), Австро-Венгрией (1869 г.) и Японией (1871 г.). Эти договоры как раз регулировали правовой режим иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в угледобывающей отрасли и железнодорожном строительстве.[42]
Другие ученые считают первыми концессионными договорами в их современном значении именно договоры, получившие распространение в начале XIX в. во Франции, Германии и Италии. Как указывает А. Кирин, это были преимущественно договоры в сфере городского и коммунального хозяйства, дорожного строительства, развития инфраструктуры и коммуникаций, а также различных объектов монопольной хозяйственной деятельности.[43] Так, закон о концессиях в сфере общественных услуг существует со времен Наполеона.[44]
Таким образом, исторически первой формой всех исключительных прав государства является регалия. Монарх сосредоточивал в своих руках право эксплуатации определенных предприятий или видов деятельности, например недр, чеканки монет, торговли и т. д. С развитием понятия о современном государстве права эти перешли от монарха государству. Изменялся, соответственно, и государственный орган, предоставлявший концессию. Примером тому служит, в частности, регалия французских монархов на недра и последующий, в результате революции, переход ее в ведение государства. Сосредоточение производства определенного промысла исключительно в руках государства означает государственную монополию в данной отрасли народного хозяйства. Следовательно, эксплуатация предметов, на которые установлена государственная монополия, возможна лишь в порядке предоставления концессии.
