Правильное использование закрепленной в ст. 152 ГК презумпции позволяет суду не только установить обстоятельства на основе достаточно высокой степени вероятности, не только обойтись без доказывания фактов, положительное установление которых явилось бы затруднительным, а то и невозможным, но и защитить права и законные интересы лиц, участвующих в деле, в результате вынесения законного и обоснованного решения. При этом адвокат должен помнить правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты, признанные другой стороной, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Адвокат должен отбирать доказательства не по их количеству, а по их качеству.
Подобные споры о том, является ли адвокат субъектом доказывания, ведутся в юридической литературе и по проблемам уголовной защиты[57]. В гражданском и арбитражном процессе обязанность доказывания, лежащая на представителе, представляется тем более закономерной. Во исполнение этой юридической обязанности представитель вправе совершать различные действия, входящие в содержание доказывания. Именно такой подход к доказыванию, осуществляемому адвокатом в гражданском и арбитражном судопроизводстве, дает ключ к анализу полномочий адвоката по доказыванию.
Так, раскрывая содержание полномочий адвоката, представляется уместным вернуться к вопросам о правовой природе представительства и процессуальном статусе представителей в гражданском и арбитражном судопроизводстве. В юридической литературе исследованию соотношения сущности представительства и вопросов доказывания уделяется недостаточно внимания. Вместе с тем такое соотнесение крайне необходимо. Это необходимо для того, чтобы понять, каковы основания возникновения полномочий адвоката по доказыванию и их пределы, а также установить обстоятельства, влекущие прекращение доказывания. В результате появится возможность перейти к изучению конкретных особенностей осуществляемого адвокатом доказывания по гражданскому и арбитражному делу. Таким образом, мы исходим из предпосылки, что полномочия адвоката по доказыванию находятся в тесной связи и с гражданско-правовой природой представительства, и с процессуальным статусом адвоката в гражданском и арбитражном судопроизводстве и более того, в значительной степени определяются двумя этими факторами. Рассмотрим данные связи более подробно.
В стадии возбуждения гражданского или арбитражного дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права на обращение за судебной защитой. Как правильно отмечает Г. А. Жилин:
«Для достижения этой процессуальной цели он совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности»[58].
Следовательно, возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской и арбитражной процессуальной правоспособности.
Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие договора с клиентом. Заинтересованность адвоката в исходе дела носит лишь процессуальный характер и он осуществляет это доказывание для оказания правовой помощи своему доверителю. В связи с этим возникает вопрос — что считать моментом начала доказывания? По нашему мнению моментом начала доказывания следует считать заполнение регистрационной карточки на ведение адвокатом гражданского или арбитражного дела, то есть заключения соглашения между юридической консультацией и клиентом о выделении адвоката для ведения дела, зафиксированное в регистрационной карточке и оформленное ордером (ст. 18 Положения об адвокатуре РСФСР). При этом необходимо отметить, что ордер, выдаваемый адвокату юридической консультацией коллегии адвокатов, не может заменить доверенности, выданной доверителем. В связи с этим, необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. На стадии исполнения решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов многое зависит от судебного представителя. Ведь доверителя интересует конечная цель судебного разбирательства, а не только признание его прав судом.
Так, Кировским районным судом г. Ярославля было рассмотрено дело по иску В. к редакции газеты «Золотое кольцо» о защите чести, достоинства и деловой репутации и компенсации морального вреда в сумме 40 тыс. руб., по которому представительство осуществлял адвокат А. Дело было своевременно рассмотрено и сдано в архив. Исполнительный лист без просьбы истца и его представителя в силу диспозитивности судом не выдавался. Спустя несколько месяцев доверитель обратился к судье с просьбой сообщить результат рассмотрения его дела и осведомился, почему в газете не опубликовано опровержение и ему не поступают присужденные в счет компенсации морального вреда денежные средства. При этом он возмутился бездействием и необязательностью своего адвоката-представителя по исполнению решения суда[59].
Вместе с тем, отсутствие соответствующего договора об обязанностях адвоката-представителя лишало его возможности предъявить претензии представителю в официальном порядке. По нашему мнению, исправление этого недостатка может быть достигнуто одним из следующих путей[60]:
1) отказом от ордерной формы оформления полномочий адвоката и замены его доверенностью (или договором), либо сохранением ордерной формы представительства, но изменением его структуры, предусматривающей конкретный перечень в ордере полномочий адвоката в судебном и исполнительном производстве;
2) одновременным оформлением ордера и доверенностью (или договором) на конкретные полномочия адвоката при рассмотрении дела и исполнении судебных решений.
В ст. 47 ГПК РСФСР говорится о круге обстоятельств, исключающих его участие в гражданском судопроизводстве, которая определяет, что представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР, а именно:
1) если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;
2) если участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;
3) если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях;
4) адвокаты, допущенные судом, рассматривающим дело, к представительству по данному делу, но исключенные из коллегии адвокатов (кроме случаев, когда они выступают как представители предприятий, учреждений, организаций, в которых работают по трудовому договору, а также являются законными представителями)[61].
Аналогичное правило, исключающее участие адвоката в уголовном судопроизводстве, также закреплено в ст. 67-1 УПК РСФСР. Данное требование, предъявляемое к адвокату, необходимо сохранить в той же редакции и в ст. 51 проекта ГПК РФ, в котором, на наш взгляд, оно необоснованно исключено, а также внести дополнение в ст. 51 АПК РФ следующего содержания: «представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручения об оказании юридических помощи с нарушением правил, установленных законодательством Российской Федерации об адвокатуре».
Мы согласны с Г. А. Воскресенским, что до юридического оформления поручения все действия рассматриваются как часть консультативной работы[62]. Вместе с тем, часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации через юридическую консультацию и т. д. Указанное несоответствие по нашему мнению, вызывает возражения. По нашему мнению, перед тем, как решать вопрос о возможности заключения договора поручения с клиентом, адвокат прежде всего должен проверять наличие у обратившегося к нему гражданина или организации бесспорных оснований для обращения в суд с иском или заявлением в порядке особого производства. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат, по нашему мнению, вправе приступать к заключению соглашения. В противном случае заключение соглашения налагает на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского или арбитражного дела и не освобождает адвоката от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной этики при осуществлении данного поручения. Осторожность при решении вопроса о заключении договора поручения бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого процесса, что часто бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юридической, и с моральной точек зрения.
