Так, по мнению Б. В. Волженкина, провокацию взятки следует считать оконченным преступлением независимо от того, удалось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию материальных ценностей. Если это все же удалось, то спровоцированное должностное лицо также подлежит уголовной ответственности за покушение на получение взятки[299].
Возражая против такой позиции, Н. Егорова замечает, что сущность провокации состоит именно в неудавшейся попытке передать материальные ценности[300]. Поэтому, поддерживает ее Л. В. Лобанова, применение ст. 304 УК исключается, когда провокатору удалось склонить должностное лицо к получению выгоды имущественного характера, ибо подобная ситуация возможна лишь при получении согласия «провоцируемого», но признак отсутствия согласия для содержащегося в анализируемой статье состава преступления является обязательным[301]. Подобные действия некоторые криминалисты предлагают оценивать как подстрекательство к получению взятки (коммерческого подкупа)[302].
Провокация может иметь место только тогда, когда отсутствуют какие-либо объективные данные, свидетельствующие о том, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях, высказывало желание за свою деятельность получить материальные блага. Иными словами, на момент передачи предмета взятки или подкупа такое желание ни в чем не проявлялось и нигде не фиксировалось.
Не случайно одним из значений слова «провокация» является следующее: «Предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия»[303]. Провокатор склоняет, убеждает, поощряет и, как прямой результат, – побуждает другое лицо к совершению преступления с помощью методов, которые создают риск того, что такое преступление будет совершено лицом, не готовым к его совершению. Под отсутствием согласия понимается либо прямой отказ взять предлагаемый предмет, либо неведение лица о факте передачи этого предмета.
Так, сотрудники ОБЭП К-ко и Г-в были привлечены к уголовной ответственности по ст. 304 УК за то, что, испытывая личную неприязнь к декану экономического факультета государственной сельскохозяйственной академии К., умышленно оформили якобы полученную информацию о вымогательстве и получении К. взяток за сдачу экзаменов при поступлении в вуз. На основании этого ввели в заблуждение руководство УВД и получили от последнего разрешение на проведение оперативного эксперимента в отношении К. После чего через Г-ва пытались склонить К. к получению взятки[304].
Провокация отсутствует, если, во-первых, имеется информация о желании должностного лица получить взятку, которая не носит предположительного характера, а принята и зафиксирована в установленном законом порядке, либо, во-вторых, само должностное лицо совершает действия, свидетельствующие о таком желании. Данные действия указаны в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. (в редакции от 6 февраля 2007 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», где говорится: «…поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов»[305].
Таким образом, провокация имеет место тогда, когда нет никаких объективных данных, дающих основание считать, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции, желает получить взятку или коммерческий подкуп.
Однако как быть, если при отсутствии таких данных провоцирующие действия достигают желаемого результата и лицо принимает взятку или подкуп?
Как уже отмечалось, некоторые авторы склонны считать, что в этом случае провокация отсутствует. Представляется, что данный вывод излишне категоричен. Сущность провокации взятки по УК РФ заключается не в создании условий, обстановки, в которых взятка будет принята, а в создании видимости формирования ложных данных о том, что взятка должностным лицом принимается или была принята по его собственной воле.
Возможно, в разрешении этого вопроса следует обратиться к опыту зарубежных стран. Так, например, в США предложение материальных благ правительственному чиновнику в обмен на услуги или особое обращение, даже при отсутствии предварительного согласия с его стороны об этом, не расценивается как ловушка (синоним слова «провокация»). Речь идет лишь о предоставлении государственному чиновнику возможности совершить преступление. Вот почему, если чиновник берет деньги, это свидетельствует о его предрасположенности к получению взятки. Если же чиновник отказывается брать взятку, а лицо продолжает пробовать другие, более настойчивые методы убеждения, чтобы побудить его взять деньги, это расценивается как ловушка (провокация).
Таким образом, чтобы доказать ловушку (провокацию) взятки, следует установить, во-первых, что преступный умысел был инициирован правоохранительными органами и, во-вторых, лицо никоим образом не было предрасположено к совершению преступления.
Представляется, что и при характеристике провокации как признака объективной стороны рассматриваемого преступления важное значение будет иметь то, насколько намерение совершить преступление порождено изобретательными действиями провокатора, а не самого провоцируемого.
Попытка – означает любые действия, направленные на передачу предмета взятки или коммерческого подкупа соответствующему лицу. При этом передача материальных ценностей или выполнение услуг осуществляются непосредственно, когда провоцируемое лицо сразу может выразить свое отношение к происходящему, либо опосредованно (перевели деньги на счет, незаметно положили в стол, одежду и т. п.), когда провоцируемый высказывает свое отношение только при обнаружении подобных действий.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что никаких объективных данных, позволяющих судить о желании потерпевшего получить взятку или подкуп, нет. Он также осознает, что своими действиями инициирует умысел провоцируемого на получение взятки (подкупа) и желает этого.
Мотивы подобных действий могут быть самыми различными: месть, карьеризм, неправильно понятые интересы службы и т. п. На квалификацию они не влияют.
Цель же, напротив, является конститутивным признаком субъективной стороны преступления. Она сводится либо к искусственному созданию доказательств, либо к шантажу.
В первом случае виновный осознает, что результатом его провокации может быть необоснованное привлечение лица к уголовной ответственности, так как у потерпевшего отсутствовало стремление к совершению преступления. Поэтому в данном случае посягательство на интересы правосудия непосредственно.
Во втором случае виновный стремится сфальсифицировать фактические обстоятельства для подкрепления угрозы распространить такие сведения (шантаж) и тем самым нанести ущерб правам и законным интересам личности. Поскольку это сведения о якобы совершенном потерпевшим преступлении, то их распространение, несомненно, повлечет ущерб интересам правосудия. Эта информация потому и влияет на волю потерпевшего, что она связана с возможным необоснованным привлечением его к уголовной ответственности и осуждением.
Субъект преступления – вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.
Б. Заведомо ложный донос (ст. 306 УК)
Общественная опасность рассматриваемого преступления заключается в первую очередь в том, что государственные органы, уполномоченные на возбуждение и расследование по уголовному делу, вынуждены реагировать на полученное сообщение о якобы совершенном преступлении либо о лице, его совершившем. Это вытекает из задач уголовного судопроизводства, которые требуют от компетентных органов быстрого и полного раскрытия преступления, изобличения виновных и реабилитации невиновных. Поэтому, даже если ложность сообщения о совершенном преступлении установлена в период предварительной проверки материалов и уголовное дело не возбуждалось, интересы правосудия все равно страдают, так как тратится время, материальные ресурсы для проверки ложного сообщения. При этом всегда существует угроза неосновательного возбуждения уголовного дела, привлечения к уголовной ответственности и даже осуждения невиновного.
Результаты нашего исследования уголовных дел о заведомо ложном доносе показывают, что по ложному заявлению было возбуждено 34,1 % дел. При этом к лицам, привлекаемым по заведомо ложному доносу к уголовной ответственности, применялись следующие меры процессуального принуждения: в 20,7 % лицо задерживалось или ему избиралась мера пресечения – заключение под стражу, а в 13,7 % – предъявлялось обвинение.
