Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. При этом закон содержит оговорку, согласно которой фактическое допущение работника к работе без оформления трудового договора еще не означает, что работнику не установлен испытательный срок: условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).
Ст. 70 ТК РФ устанавливает перечень лиц, которые не подлежат испытанию при приеме на работу. К таким работникам относятся:
1. лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
2. беременные женщины и женщины, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
3. лица, не достигшие возраста восемнадцати лет;
4. лица, получившие среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;
5. лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
6. лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя;
7. лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;
8. иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективными договорами. Например, лицо, успешно завершившее ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым оно проходило обучение (ст. 207 ТК РФ); лицо, успешно прошедшее спортивную подготовку на основании договора оказания услуг по спортивной подготовке, при заключении с заказчиком услуг по спортивной подготовке трудового договора (ст. 342 Федерального закона от 04 декабря 2007 г. № 329-ФЗ «О физической культуре и споре в РФ»[45]).
В соответствии с ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев (общий срок). Для отдельный категорий работников указанный срок может быть как увеличен до шести месяцев (руководители организаций и их заместители, главные бухгалтеры и их заместители, руководители филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций), так и уменьшен до двух недель (сезонные работники).
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (отпуск без сохранения заработной платы; отгул, то есть день отдыха после каждого дня сдачи крови и ее компонентов). По логике Верховного Суда РФ в испытательный срок не должны засчитываться любые периоды фактического отсутствия работника на работе, включая отсутствие по неуважительной причине (прогул)[46].
Итогом испытания при приеме на работу может быть как продолжение трудовых отношений («удовлетворительный результат»), так и расторжение трудового договора по инициативе работодателя («неудовлетворительный результат»). В первом случае, если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 71 ТК РФ). Во втором случае (при неудовлетворительном результате испытания) работодатель имеет право до истечения его срока расторгнуть трудовой договор с работником. Процедура разрыва трудовой связи в данном случае носит упрощенный характер: предупреждение работника в письменной форме о расторжении трудового договор возможно в ускоренный срок (не позднее чем за три дня); мнение профсоюзного органа не учитывается; выходное пособие не выплачивается (ч. ч. 1 и 2 ст. 71 ТК РФ). Согласно позиции Конституционного Суда РФ ст. 71 ТК РФ установлен специальный порядок расторжения трудового договора. Часть первая данной статьи… предполагает указание причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, а также устанавливает… право работника обжаловать решение работодателя в суд, что обеспечивает защиту работника от произвольного увольнения[47]. Критерии непрохождения испытательного срока могут быть указаны работодателем в локальном нормативном акте (Правилах внутреннего трудового распорядка, например, или в специальном локальном нормативном акте, посвященном испытанию при приеме работника на работу).
Инициатором расторжения трудового договора в период прохождения испытательного срока может быть и работник, если он придет к выводу, что предложенная ему работа не является подходящей. Процедура расторжения трудового договора также упрощена: работник предупреждает работодателя об этом в письменной форме за три дня (в отличие от общих правил, установленных ст. 80 ТК РФ, когда работник информирует работодателя о расторжении трудового договора по собственному желанию не позднее чем за две недели).
8.3. Срочный трудовой договор
ТК РФ в ст. 58 устанавливает, что трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами. Срочный трудовой договор может заключаться в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условии ее выполнения (ч. 2 ст. 58 ТК РФ). Если в трудовом договоре его срок не определен, то считается, что такой договор заключен на неопределенный срок. Максимальный срок действия срочного трудового договора составляет 5 лет. Важно отметить, что отсутствие в срочном трудовом договоре срока, на который принимается временный работник, означает, что такой договор является бессрочным и работника нельзя уволить в связи с истечением срока действия договора[48].
В соответствии с положениями ст. 58 ТК РФ в случае, когда стороны не потребуют расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока его действия, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и такой договор считается заключенным на неопределенный срок. Отдельно необходимо обратить внимание на позицию Верховного Суда РФ по поводу времени прекращения срочного трудового договора с беременной сотрудницей. Правоприменительная практика сложилась таким образом, что работодатели оформляли разрыв трудовой связи, не дожидаясь окончания отпуска по беременности и родам. В действующей редакции ст. 261 ТК РФ сказано, что в случае рождения ребенка увольнение женщины в связи с окончанием срочного трудового договора производится в день окончания отпуска по беременности и родам. В иных случаях женщина может быть уволена в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности (п. 27 постановления Пленума Верховного суда РФ от 28 января 2014 г. № 1). Более того, судебная практика в данном аспекте говорит о том, что работодатель не должен предупреждать женщину, находящуюся в отпуске по беременности и родам, о прекращении срочного трудового договора в порядке ст. 79 ТК РФ. Отсутствие извещения о прекращении срочного трудового договора с таким работником не является основанием для восстановления на работе[49].
При оформлении трудовых отношений с помощью срочного трудового договора необходимо учитывать разъяснения, которые дает Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации ТК РФ»: в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. Необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (ч. 2 ст. 59 ТК РФ), т. е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок. Также Верховный Суд РФ указал, что если в ходе судебного разбирательства будет установлен факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, то суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
ТК РФ к обязательному перечню оснований заключения срочного трудового договора относит случаи заключения договора:
