Такая непрерывная отдача себя представляет известное состояние, известный образ жизни. И это-то состояние, этот-то образ жизни и составляет собственно сущность проституции. Она обусловливается не одним только деянием или местом.[47] Характерный отпечаток проституции придает не каждый единичный «акт», как выражаются католические моралисты-теологи, а «libidinosa vita», «status meretricus», «habitudo peccati».[48]
И здесь также до смешного старались установить необходимый для определения проституции минимум. Так, Салицетус[49] полагал, что лишь та женщина может быть названа публичной, которая по меньшей мере в течение 20 часов отдавалась в публичном доме!
Влияние определений римского, канонического и германского права сказывается во всех новых определениях проституции от 17 до 20 века. В то время как в знаменитом «уголовном судопроизводстве» императора Карла V, в так называемом «Carolina», проституция вообще не упоминается,[50] в юридических сочинениях 17 и 18 века обыкновенно принимается в полном объеме определение проституции по римскому праву, как лучшее.[51] В 19 веке замечаются многочисленные интересные попытки фиксировать определение проституции в юридическом, социологическом и биологическом смысле, причем либо особенно подчеркивали отдельные пункты в определении дигест и ставили их в центре данного нового определения, либо старались развить и расширить понятие канонически-германского права.
Юристы, однако, относительно мало занимались точным определением понятия «проституция» или разъяснением его соответственно состоянию современной юриспруденции и социологии. Современные уголовные законы останавливаются на этом понятии частью мало, частью поверхностно. Но в этом нет ничего удивительного. Дело в том, что вопрос этот принадлежит к самым трудным в уголовном праве, что признают и наиболее проницательные юристы. Такой авторитет, например, как Вольфганг Миттермайер, заявляет: «Наиболее трудная группа это – группа о проституции и сводничестве. Она имеет величайшее общественное значение… Нет другого вопроса в нашей науке, который был бы еще так растяжим, как этот. Нет ни одного, в общественном понимании которого у нас было бы так мало уверенности».[52]
Другой автор говорит даже о «невозможности» юридического определения проституции. Никто не знает, где она начинается и еще менее – где кончается. Все в этом понятии, по мнению автора, сводится к оценке, а эта последняя всецело принадлежит к области морали. А потому как с юридической, так и с медицинской точки зрения старые определения, по его словам, все более и более признаются совершенно неудовлетворительными[53] и оставляются всеми.
Чтобы выяснить и научно установить понятие о проституции, необходимо все более или менее рельефные признаки ее, выступающие в новейших определениях, подвергнуть критическому анализу и получить, таким образом, возможность отделить существенные признаки от несущественных и создать объективное определение. Существенные моменты, которые должны быть приняты здесь во внимание, следующие:
1) Необходимость строгого различения проституции от остальных видов внебрачного удовлетворения полового влечения. Опираясь на каноническое право, многие новейшие авторы отождествляли проституцию со всеми незаконными формами удовлетворения полового инстинкта и тем самым неправильно совершенно стерли границу между ними. Таково, например, определение словаря французской академии от 1835 г., принятое также и Литтре в своем словаре: «Prostitution substantif feminin, Abandonnement a l’impudicite.[54] Само собой разумеется, однако, что «отдаваться разврату», безусловно, можно и без проституции. Еще менее правильно по существу определение Вардлоу,[55] который называет проституцией всякие «illicit intercourse of the sexes» (недозволенные сношения между полами). Он даже отвергает всякое различие между «fornicatio» (разврат) и «проституция» и называет проституткой всякую женщину, которая за деньги или безвозмездно «добровольно жертвует своей добродетелью». Он признает, впрочем, что для этого недостаточно одного единственного случая и что на женщину накладывает печать проституции лишь добровольное повторение полового акта (voluntary repetition of the act). Римское право, напротив, различало, как не принадлежащие к проституции формы внебрачных половых сношений, «stuprum» – сношения с незамужней, свободной женщиной и «adulterium» – сношения с женщиной, живущей в браке с другим мужчиной (по Вардлоу, они принадлежали бы к проституции).[56] Согласно с мнением римского права, современные криминалисты, как Миттермайер[57] и фон Лист[58] отличают метрессу, наложницу, «связь» от проститутки. Миттермайер даже не причисляет к проституткам женщину, которая однажды просто ради похоти отдалась «неизвестно кому», т. е. незнакомцу.
Нужно твердо помнить, что кроме брака всегда существовали свободные половые сношения, не принадлежащие к проституции, с которой их и не нужно смешивать, как это сделал Вардлоу.
2) Неопределенная множественность лиц, которым отдается данный субъект, имеет существенное значение для понятия проституции.
Что существенное в «prostare» составляет не «frequentia actus», не частота полового акта, а «pluralitas agentium», множественность лиц, которым отдается проституированный субъект, видно уже из разъяснений дигест, из выражений «passim» и «vulgo» и из того, что понятие «проституция» не применяется ими к половым сношениям с немногими (uno et altero). Эта «pluralitas», множественность, неограниченна, неопределенна. Поэтому проституция налицо, если «субъект вступает в половые сношения с неопределенным числом лиц».[59]
Когда Лист[60] признает профессиональный разврат, если «женщина отдается каждому мужчине, уплачивающему требуемую сумму»; или когда Ренк[61] видит характерное в том, что «женщина отдается многим мужчинам», то в обоих случаях выражение слишком неопределенно. Дело в том, что неограниченная множественность лиц, предполагающая частую смену их в короткое время, и составляет именно главнейший признак наличности проституции, а слова «каждому» и «многим» этого не выражают. Как указывает и Миттермайер, наличности этой нет при случайной отдаче себя, хотя бы и за деньги. Нет ее и в том случае, когда женщина за деньги отдается многим поочередно, но в течение известного, более или менее продолжительного промежутка времени, имеет всегда только одного возлюбленного. «Эти последние формы сожительства могут внушить сомнение, – говорит Миттермайер, – если случайная отдача себя служит, как профессия, для существенного улучшения средств к существованию, или же если смена любовников слишком частая и скорая». В общем, следовательно, «случайную проституцию» или жизнь на «содержании» нельзя причислять к проституции. В крайнем случае, разве на нее можно смотреть, как на предшествующую ступень проституции. Напротив, к проституции, несомненно, принадлежит, например, поведение страдающей нимфоманией женщины, которая отдается неограниченному числу мужчин без разбора, часто и скоро меняя их, хотя бы она делала это и без вознаграждения. Как мы видели выше, римское право уже относило таких женщин к категории проституток.
3) Постоянная, привычная, непрерывная отдача себя представляет существенный признак проституции.
Он находится в самой тесной связи с упомянутым под № 2 моментом, с «неопределенной множественностью». Так, Густав Беренд[62] говорит о «постоянных половых сношениях с множеством мужчин». По Рейсу,[63] проституцией называется «lе commerce habituel qu’une femme fait de son corps». Этот-то момент постоянства, непрерывности, частого повторения и обусловливает «status meretricus» католической моралистической теологии, имеющий для наличности проституции большее значение, чем число отдельных половых актов, потому что он именно и обусловливает присущую одним только проституткам «habitualem mentis dispositionem».[64]
4) Продажность по отношению ко всем, а не индивидуальное вознаграждение деньгами (либо подарком, либо каким-нибудь преимуществом) определяет сущность проституции.
Вместо «quaestum facere» римского права, каноническое право поставило еще более сильное и определенное выражение, «communiter venalis», понятие о публичной продажности, как характерной для сущности проституции. Эта продажность, как существенная черта, и отличает в действительности проститутку от всех других лиц, состоящих во внебрачных половых отношениях. Тем самым всякое индивидуальное денежное вознаграждение или всякое другое материальное вознаграждение лица, к которому неприменимо понятие о публичной продажности, исключает представление о проституции. Поэтому французские авторы справедливо смотрели на «venalite», как на центральный пункт понятия о проституции.[65]
