Определение наёмника было сформулировано в ст.47 Первого дополнительного протокола к Женевским конвенциям, который был подписан в 1977 г. Наёмником считается человек, который специально завербован на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооружённом конфликте; фактически принимает непосредственное участие в военных действиях; принимает участие в военных действиях, руководствуясь, главным образом, желанием получить личную выгоду, и которому в действительности обещано стороной или по поручению стороны, находящейся в конфликте, материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны; не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте, ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте; не входит в личный состав вооружённых сил стороны, находящейся в конфликте;
не послан государством, которое не является стороной находящейся в конфликте, для выполнения обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооружённых сил.
Исходя из этого определения, ни солдаты Иностранного легиона французской армии, ни военнослужащие частей непальских гуркхов британских вооруженных сил не являются наемниками, так как хотя эти части и сформированы из иностранцев, но их вознаграждение соответствует вознаграждению обычных военнослужащих.
Согласно международному гуманитарному праву (или праву вооружённых конфликтов) наёмничество прямо не запрещается, а говорится лишь о том, что наёмники не являются комбатантами и не имеют права на статус военнопленного. Это означает, что наёмник рискует быть привлечённым к уголовной ответственности за участие в вооружённом конфликте, если попадает в плен.
Действие международных договоров распространяется на те державы, которые эти договоры подписали, за исключением случаев, когда положения того или иного договора признаются нормами обычного права. К Дополнительному протоколу I от 1977 года, в отличие от Женевских конвенций, присоединились далеко не все страны, в частности, его не ратифицировали США. Недавнее исследование по обычному праву вооруженных конфликтов, тем не менее, считает статью 47 установившимся правовым обычаем, то есть нормой, ставшей обязательной для исполнения всеми государствами.
В комментариях к этому исследованию приведены выдержки из Military Manuals. Так, в израильском Manual on the Laws of War говорится«…следующее положение Дополнительного протокола предназначено для того, чтоб лишить наемников статуса военнопленных. Это положение, которое было принято под давлением африканских государств, считается нормой обычного права и, таким образом, обязательно». Ещё более недвусмысленно высказываются составители новозеландского Military Manual «Выпустив серию резолюций, относящихся к отдельным антиколониальным конфликтам в Африке, ООН рекомендовала запретить использование (наемников) против национально-освободительных движений. Это не повлияло на их правовой статус, хотя правительство Анголы и начало уголовный процесс против наемников, попавших в плен».
В 1989 г. ООН приняло Конвенцию о запрещении вербовки, использования, финансирования и обучения наёмников, которая вступила в силу двенадцать лет спустя, имея на февраль 2006 года всего 24 государства-участника.
Национальное уголовное право
На национальном уровне во многих странах существуют законы, запрещающие вербовку наемников. В России это статья 359 УК РФ, по которой вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наёмника, а равно его использование в вооружённом конфликте или военных действиях, наказываются лишением свободы на срок от четырёх до восьми лет, а участие в вооружённом конфликте в качестве наёмника — лишением свободы от трех до семи лет.
История
Наёмничество известно с древности. «Анабасис» Ксенофонта (первая половина IV века до н. э.) описывает историю греческих наёмников персидского царя Кира Младшего. Греки из одних и тех же городов-государств воевали и в войске Дария III, и в сражавшемся с ним войске Александра Македонского.
В Средневековье одними из первых наёмниками стали викинги, которые нанимались в личную гвардию византийских императоров. Так, будущий король Норвегии Харальд III был начальником охраны императора.
В Италии в позднем Средневековье кондотьеры (предводители отрядов наёмников) стали главными фигурами бесконечных войн между городами-государствами. Иногда они захватывали власть в них, как Муцио Аттендоло, прозванный Сфорца (от sforzare — «одолевать силой»), бывший крестьянин, положивший начало династии миланских герцогов Сфорца.
В XV–XVII веках решающую роль в европейских войнах играли ландскнехты — самостоятельные отряды наёмников из разных европейских стран. На каждые четыре сотни бойцов у них был положен переводчик с нескольких европейских языков, а капитан, командир отряда, был обязан сам говорить на этих языках. В 1474 году французский король Людовик XI заключил договор с несколькими швейцарскими селениями. Каждому из них он обязался платить ежегодно по 20 000 франков, а за эти деньги селения должны были, если король ведет войну и требует помощи, поставлять ему вооружённых людей. Так появились швейцарские наёмные войска. Широкое распространение наёмничества в эту эпоху связано с тем, что иметь постоянную профессиональную армию, которую требовалось содержать и в мирное время, могли позволить себе только самые обеспеченные из монархов. Остальным приходилось нанимать ландскнехтов перед самой войной.
В XVII веке начались знаменитые «полёты диких гусей» отрядов ирландских наёмников, первый из которых состоялся в 1607 году.
После наступления эпохи призывных армий в XIX веке наёмничество в Европе почти исчезло. Но в других регионах мира оно сохранялось. Так, американец Фредерик Вард (Frederick Ward) в начале 1860-х годов поступил на службу правительства Китая, которое боролось с восстанием тайпинов. Его армия, основу которой составляли филиппинцы и европейские наемники), успешно боролась с восставшими.
Наемники оказались востребованы в 1960-е годы, когда началась деколонизация Африки. В 1961 году началась гражданская война в Конго. В ней решающую роль сыграли европейские наемники, которых, в частности, активно использовал ставший в 1964 г. премьер-министром страны Моиз Чомбе. Но в конце 1970-х наступил упадок традиционного наемничества, особенно после суда над белыми наемниками, захваченными правительственными войсками в Анголе, на котором троих наемников приговорили к смертной казни, а еще около 20 — к большим срокам заключения.
