У задатка имеются некоторые черты сходства с неустойкой. Так же, как и неустойка, задаток представляет собой заранее фиксированную сумму, утрачиваемую контрагентом, который не выполнил принятого на себя обязательства. Однако если неустойка при установлении обязательства только обусловливается и подлежит уплате лишь после правонарушения, то задаток вносится наперед, уже в момент установления обязательства, неисполнение которого приводит не к уплате, а к потере внесенного задатка. Он в гораздо большей степени сближается с неустойкой, если обязательство не исполняет задаткополучатель, который сам задатка не вносил и обязывается лишь к уплате его двойной суммы. Но и здесь между ними сохраняется существенное различие, ибо в случае неисполнения обязательства неустойка уплачивается при одном только условии, что она была оговорена, тогда как для возврата двойной суммы задатка необходимо, чтобы он был предварительно вручен допустившему неисправность задаткополучателю. К тому же неустойка способна обеспечивать обязательство от разнообразных нарушений в отличие от задатка, вносимого только на случай его неисполнения.
Сфера практического применения задатка ограничена. Закон не устанавливает препятствий для соглашений о задатке в отношениях между гражданами. Но, кроме сдачи внаем дачных помещений и иногда покупки домов, граждане к задатку почти не прибегают. В отношениях между организациями законодательство о кредитной реформе… запретило какие бы то ни было формы взаимного авансирования, а значит, здесь не может быть применен и аванс в форме задатка. Задаток не выдается социалистическими организациями и тогда, когда в виде исключения им разрешено предоставлять аванс. Такой… запрет объясняется тем, что задаток способен не только обеспечивать обязательство, но и побуждать к отказу от его исполнения ценой утраты уже внесенной денежной суммы. А это противоречит задачам неукоснительного следования принципу реального исполнения в области хозяйственных обязательств. Практически задаток не применяется также в отношениях между организациями и гражданами. Только те социалистические организации, которым разрешено участвовать в сфере внешней торговли, иногда выплачивают или получают как авансы, так и задатки при совершении внешнеторговых операций.
Залог. В ч. 1 ст. 192 ГК залог определен как такое правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Соответственно буквальному тексту этого определения залог может быть применен в любых обязательствах. Практически, однако, он встречается почти исключительно в денежных, главным образом, в заемных отношениях, на которые и следует ориентироваться при изучении залога. Его обеспечительное действие проявляется в двух направлениях.
Во-первых, благодаря залогу с самого начала выделяется имущество, которое может явиться объектом взысканий со стороны получившего залог кредитора. Такой кредитор, следовательно, не находится уже под угрозой неосуществимости в принудительном порядке принадлежащих ему имущественных притязаний, так как объект возможных взысканий обеспечен ему с момента установления обязательства.
Во-вторых, претензии всех других кредиторов того же должника удовлетворяются на равных основаниях, тогда как кредитор, имеющий право залога, может удовлетворить претензии за счет заложенного имущества в первую очередь, преимущественно перед всеми другими кредиторами. И если бы пассив должника превысил его актив, кредитор, получивший в залог имущество, которое по ценности равно сумме причитающегося ему долга, сполна удовлетворил бы свои притязания, между тем как претензии других кредиторов могли бы быть погашены лишь в пределах стоимости остального имущества должника, способного быть объектом взысканий.
Сравнивая обеспечительное действие залога и задатка, нетрудно заметить некоторые черты их сходства. Так же, как и задаток, залог выделяется заранее и чаще всего вручается второму участнику обязательства. Так же, как и задаток, залог представляет собой имущественную ценность, за счет которой получивший ее контрагент вправе удовлетворить свои претензии. Но если утрата задатка неисправным контрагентом есть санкция за правонарушение, то залог реализуется прежде всего для погашения причитающегося кредитору долга. Иначе говоря, реализация залога приводит к тому же эффекту, что и исполнение обеспеченного им обязательства, тогда как задаток теряется при условии прекращения обязательства вследствие его неисполнения. Кроме того, при исполнении обязательства задаток не возвращается, а засчитывается в счет общих платежей, между тем как залог не связан с платежной функцией и потому подлежит возврату, если должник выполнил свою основную обязанность.
Установление залога порождает залоговое правоотношение, в качестве участников которого выступают залогодатель, т. е. лицо, предоставляющее имущество в залог, и залогодержатель, т. е. лицо, приобретающее право залога. Личность залогодержателя совпадает с личностью кредитора по основному обязательству. Напротив, должник может и не совпадать в одном лице с залогодателем, так как залог по обязательству должника вправе предоставить и третье лицо. Необходимо лишь, чтобы залогодателю принадлежало право собственности или право оперативного управления на заложенное имущество…
Если в залог передается чужое имущество, право залога признается возникшим при условии, что по правилам ст. 151–157 ГК предмет залога не может быть истребован лицом, которому он принадлежит на праве собственности или оперативного управления. Однако права залогодателя учитываются лишь на момент установления залога. Напротив, уже возникшее залоговое право сохраняется и после отчуждения заложенного имущества в собственность или оперативное управление другого лица…
Предметом залога может быть любое имущество, кроме того, на которое не допускается обращение взыскания кредиторов… Смысл этого правила, закрепленного ч. 1 ст. 194 ГК, очевиден. Залог для того и устанавливается, чтобы подвергнуть его предмет в случае необходимости принудительной реализации, которая была бы исключена при передаче в залог имущества, изъятого из числа возможных объектов взыскания. В отдельных сферах практического применения залога круг возможных его предметов еще более ограничен. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 194 ГК Типовой устав ломбарда, утвержденный Советом Министров РСФСР 7 июня 1968 г. (с последующими изменениями)[149], установил, что в обеспечение денежной ссуды ломбард вправе принимать от граждан только предметы личного пользования и домашнего потребления.
Оформление залога зависит от его оснований, специфики отдельных видов залоговых правоотношений и особенностей их предмета.
Имея в виду его основания, ч. 4 ст. 192 ГК указывает, что залог возникает в силу закона или договора. Установление залога в силу закона означает, что он приурочивается к предусмотренным законом юридическим фактам и не зависит от воли сторон. Таково, например, залоговое право банка на жилой дом, возведенный за счет банковской ссуды. Залог подобного рода либо вовсе не подлежит специальному оформлению, либо оформляется по правилам, которые определены предусматривающим его законом. Так, залоговое право банка оформляется путем направления банком в нотариальную контору извещения о сумме и сроке ссуды… которое затем поступает для регистрации в исполком местного Совета. Установление залога в силу договора означает, что он опирается на соглашение между залогодателем и залогодержателем. Такой залог под страхом его недействительности должен быть облечен в письменную форму с указанием наименования и места жительства (места нахождения) сторон, описи, оценки и места нахождения закладываемого имущества, а также существа, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом…
Письменное оформление договора о залоге обычно осуществляется при помощи документа, подписываемого обеими сторонами. И лишь залог имущества в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом залогового билета…
Особые правила установлены для оформления договора о залоге жилого дома… B этом случае необходимо помимо соблюдения простой письменной, а в городской местности – нотариальной формы зарегистрировать договор в исполкоме местного Совета.
Но как бы ни оформлялся залог, решая вопрос о его действительности, нужно учитывать, что он призван к обеспечению другого, основного обязательства, ничтожность которого обусловливает недействительность и самого залога… Основное обязательство привлекается и для определения объема прав, принадлежащих кредитору как участнику залогового правоотношения. Если не установлено иное, залог обеспечивает требование по основному обязательству в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая проценты, возмещение причиненных просрочкой убытков, неустойку, а также компенсацию расходов, связанных с обращением взыскания на заложенное имущество…
