гибкость, открытость и способность адаптироваться к «меняющимся требованиям общества», что вполне позволительно в рамках правовых традиций, основанных на прецедентах. [447]. Другие нацисты тоже восхищались американским прецедентным правом, которое, как они заявляли, упростило создание здорового законодательства, «возникшего изнутри Volk», а не являвшегося продуктом бесплодного юридического формализма [448]. Что нам следует по этому поводу думать?
Вопрос этот особенно важен потому, что в наши дни в Америке становится общепринятым воспринимать прецедентное право как нечто совершенное, поскольку, как считается, оно воплощает в себе то, что Фридрих Хайек, великий австрийский сторонник свободных рынков, изгнанный нацистами из своей родной страны, называл «конституцией свободы». Американские авторы сегодня часто противопоставляют либерально-ориентированные достоинства прецедентного права недостаткам основанной на кодексах гражданско-правовой традиции континентальной Европы, которую они считают чрезмерно жесткой, – системы, в которой закон сведен к относительно негибким указаниям могущественного государства. Вот как один из ведущих американских профессоров объясняет, почему прецедентное право сегодня столь широко рассматривается как воплощение высших ценностей:
Хайек дает повод для обширной дискуссии… на тему различий между двумя типами законодательства. Он решительно утверждает, что английская правовая традиция (прецедентное право) превосходит французскую (гражданское право) не по причине существенных различий в юридических положениях, но ввиду различных представлений о роли личности и государства. По сути, Хайек считал, что прецедентное право связано с меньшими государственными ограничениями экономических и иных свобод… С точки зрения истории законодательства эти взгляды полностью верны [449].
Сравнительная свобода судьи при прецедентном праве в этом смысле является институциональным выражением более широкой культуры общеправовой свободы в противоположность сравнительной подчиненности граждан континентальной Европы и сравнительной несвободе юриста при гражданском праве, вынужденного следовать воплощенным в букве закона указаниям государства [450]. Судебная власть при прецедентном праве является бастионом против чрезмерной власти государства. Подобная концепция прецедентного права не всегда выражается с идеальной ясностью, но вполне можно сказать, что она широко, пусть даже и недостаточно отчетливо, принята в сегодняшней Америке. По сути, она занимает центральное место в нашем понимании природы американской свободы и определенно заставляет задуматься, почему у нацистов вообще нашлись хоть какие-то добрые слова в адрес американского прецедентного права.
В то же время существует широко распространенное мнение, что приход нацизма облегчил именно тот самый государственный позитивизм, которого боялся и который осуждал Хайек. Подразумевается, что быть нацистом означало безусловно повиноваться воле фюрера, полностью отказываясь от независимых суждений, иметь закон без свободы. Нацистская философия права с этой точки зрения являлась грубой версией того, что философы называют «правовым позитивизмом»: это была философия, которая сводила закон к прямым указаниям правителя или диктатора, философия «подобострастия» [451] и «покорности» [452]; и урок преступлений нацизма является уроком об опасностях государственно-позитивистских подходов, которые угрожают в предельном случае превратить все общество в крепостных.
И тем не менее история, которую я изложил в этой книге, достаточно ясно показывает, что имело место нечто более сложное. Собственно, тщательные исследования нацизма показали, что преобладавшая при Гитлере правовая философия вовсе не являлась философией грубого правового позитивизма [453]. То, что поддерживали нацисты, намного ближе к тому, что поддерживал Фрайслер, – нечто сходное с общеправовым прагматизмом. Если из преступлений нацизма и следует извлечь юридические уроки, то они никак не касаются опасностей грубого правового позитивизма или отношения к гражданскому праву.
Правда такова, что нацистские юристы выступали против любой теории права, сводившей его к простому подчинению. Да, Германия должна была управляться на основе Führerprinzip, доктрины подчинения лидеру. Но, хотя от рядовых граждан действительно требовалось слепо подчиняться, к нацистским чиновникам предполагалось иное отношение. Нацистскую доктрину на этот счет можно найти, например, в ранней версии присяги Адольфу Гитлеру 1934 года, созданной его правой рукой Рудольфом Гессом. В соответствии с присягой, в то время как рядовые немцы должны были поклясться безусловно подчиняться всем указаниям фюрера, «политическим лидерам» предписывалось «быть преданными духу Гитлера. Что бы ты ни делал, всегда задавай себе вопрос: как бы повел себя фюрер в соответствии с тем его образом, который ты себе представляешь?» [454]. Это была формула реального разграничения в достижении целей нацизма. Как пишет Иэн Кершоу, чиновники должны были «работать на благо фюрера» [455]. Да, в данном случае нацисты обладали безграничной властью в «централизованной организации фашистского государства». Но они отвергали идею, что чиновники, осуществлявшие эту власть, должны быть простыми пехотинцами, лишенными личной инициативы. Отрицая свободу рядового немецкого гражданина, они часто настаивали на своего рода свободе для конкретного нацистского чиновника, позволяя ему действовать независимо, но «в духе Гитлера». И это тоже часть того, что делает нацизм столь ужасающим.
Да, в данном случае нацизм возник в континентальной Европе с основанной на кодексе традицией гражданского права. Но было бы крайне ошибочно представлять, что нацизм принял или воплотил эту гражданско-правовую традицию. Напротив, критически важная истина в истории права состоит в том, что нацисты поставили целью уничтожить традиционное отношение к закону гражданско-правового юриста. Нацизм вовсе не олицетворял традиции правового государства, принадлежа к культуре, с презрением относившейся к тем методам, которым были обучены континентальные юристы. Нацистские радикалы воспринимали себя, выражаясь словами «приветствия» Ганса Франка сорока пяти юристам, собравшимся на лайнере «Европа» в сентябре 1935 года, как движение, оппонирующее «юристам устаревшего типа, постоянно склонным игнорировать реалии жизни», и это означало, что они твердо противостояли традициям гражданского права в том виде, в котором те существовали в Германии до захвата нацистами власти в государстве.
В итоге мы видим возникший юридический конфликт, который случился на собрании 5 июня 1934 года. Франц Гюртнер, Бернхард Лезенер, Ганс фон Донаньи и другие сторонники относительной умеренности преследования евреев представляли в точности тот самый «устаревший тип юристов», которых пытались отодвинуть в сторону подобные Фрайслеру радикалы. Если мы хотим понять юридическую драму, каковой стало столкновение мнений на собрании, и привлекательность американского прецедентно-правового подхода для такого человека, как Фрайслер, то необходимо описать их отношение с большей тщательностью и пониманием, чем это мог сделать Фридрих Хайек. Как мы уже видели, эти сторонники гражданского права рассматривали законодательство как науку. Эта наука определяла набор базовых правил, накладывавших реальные ограничения на то, как юристы или в данном случае законодатели могли поступать; законодатели могли игнорировать логические требования юридической науки не в большей степени, чем они могли бы отвергать законы гравитации или математики. Радикальная нацистская программа Прусского меморандума, в частности, не могла быть последовательно внедрена в доктрину уголовного права, и по этой причине ее пришлось отбросить или, по крайней мере, значительно модифицировать.
Подобное открытое «научное» отношение является истинным признаком хорошо образованного юриста, придерживающегося гражданско-правовой традиции.
