Современное государство цивилизованного человечества может быть названо правовым государством в условном, техническом смысле термина. Анализируя его облик, проф. Н. Н. Алексеев насчитывает следующие четыре основные задачи правового властвования: "1) обезличить властвование, превратив его из состояния неопределенной личной зависимости в некоторый общий шаблон отношений, в господстве формальной законности, 2) связать властвующих правовыми обязанностями и тем самым поднять властвование на степень социального служения, 3) объект властвования поднять с уровня простой материи на степень субъекта права и 4) точно определить содержание властных отношений, компетенцию властвующих и права подвластных" ("Введение в изучение права", стр. 145).
"Правовое государство, -- определяет это понятие проф. Кокошкин, -есть государство, которое в своих отношениях к подданным связано правом, подчиняется праву, иными словами, государство, члены которого по отношению к нему имеют не только обязанности, но и права: являются не только подданными, но и гражданами" (Лекции, ( 48, стр. 261).
"В конечном результате процесса постепенного роста правосозидания, -утверждает проф. Б. Кистяковский, -- право перестраивает государство и превращает его в правовое явление, в создание права" ("Социальные науки и право", стр. 594-5). Народы нашего времени живут в государствах, именуемых правовыми, при чем и доселе одни проникнуты началами права в большей, а другие в меньшей степени.
Однако, необходимо все же оговориться, что государство, как таковое, не может быть исчерпано всецело правом. Стихия власти в государстве неизбежно первенствует над стихией права. "Отрешимся от обычных приемов исследования, -- пишет проф. С. А. Котляревский, -- и постараемся представить себе государство просто, как часть мира, в котором мы живем: сразу оно соединится для нас с образом власти". И власть эта не поддается полному растворению в праве в "суверенитете права". "Мировая история не может уйти в отставку из-за юриспруденции", -- читаем у немецкого юриста Радбруха.
Широко известна теория Еллинека о "самообязывании", самоограничении государства: актом создания права, в чем бы оно ни заключалось, государство обязывается перед своими подданными поддерживать и осуществлять право; соблюдение права -- юридическая обязанность государства.
Эта теория характерна в качестве выражения тенденции ученого правосознания конца ХIХ века. Но она едва ли разрешает удачно основную проблему взаимоотношения права и государства.
В самом деле, если государство есть, как полагает Еллинек, творец права, какова цена его правового самообязывания? Где действительные гарантии прочности правовой связанности власти? Раз государство само устанавливает для себя ограничивающие правила, оно же может их всегда отменить. Если же право есть начало самостоятельное, от государства не зависящее и не от государства получающее свою значимость, то откуда берет оно реальную возможность ограничивать государственную власть?
Если вопрос идет о праве естественном, о правовых идеалах и убеждениях, более уместно говорить об этико-социальных, а не правовых границах и сдержках власти. Такие фактические границы и сдержки -- бесспорны. Если же под правом прямо разумеются категории социологического порядка, например, явление социальной солидарности (теория Дюги), то опять-таки не приходится по существу дела трактовать о правовом ограничении власти, -- и кроме того, возникает вопрос о конкретном содержании требований, предъявляемых таким "правом" государству. Ибо ведь государство тоже есть социальный факт, воплощающий собою ту степень социальной солидарности, которая соответствует наличным историческим условиям. Кто же будет ему "юридически" противопоставлять иное понимание этого расплывчатого принципа?
Право -- насущнейший, необходимый элемент в жизни народов, и глубоко ошибаются те, кто, как наш Толстой, его недооценивают. Но нельзя закрывать глаза на ту истину, что в "критические" эпохи истории не оно и, во всяком случае, не оно одно движет миром. Оно отступает в эти эпохи, пребывает в "скрытом состоянии". Подобно статуе Свободы в дни Конвента, оно "задернуто священным покрывалом", и чувство такта должно подсказать его служителям, что этого покрывала до времени нельзя касаться.
В недрах великих переворотов всегда зреет новое право. Но сами эти перевороты редко укладываются целиком в формальные рамки права. Подлинная сила, добиваясь своего признания, апеллирует прежде всего к самой себе, к имманентному, внутреннему смыслу, в ней заложенному: ее стремление не знает чуждых ее природе принципиальных сдержек -- Non kennt kein Gebot (нужда не знает законов). Только тогда, когда закончена силовая переоценка ценностей, на историческую сцену возвращается право, чтобы регистрировать свершенные перемены и благотворно "регулировать прогресс"... до следующей капитальной переоценки. Хорошо сказано, что государственный переворот есть единственное преступление, которое не наказуется, раз оно удалось. Успешное насилие -жизненный порыв истории, ее творческие толчки.
Реальный пафос права -- в "утрамбовании" исторического пути, в "убывании насилия и увеличения свободы" (Визер). Непрерывность эволюционного развития в рамках права -- вот основоположный постулат правовой идеи ("закон отменяется только законом"). Идеал правового прогресса -- мирная трансформация правовых институтов на основе законных определений. Нельзя отказать этому идеалу в разумности и привлекательности.
Однако, утрамбовывающие машины, имеющиеся в распоряжении правовой идеи, недостаточно действенны, чтобы превратить в безукоризненно-гладкий тротуар волнистое, живописно-шершавое, терниями и розами усеянное поле истории...
Стихия власти в государстве глубже, первоосновней, чем прививка права. Не случайно о "разуме государства" (raison d'Etat) говорят тогда, когда государственная власть переступает пределы связующих ее правовых норм, учиняет "прорывы в праве". 18 брюмэра Бонапарта, бюджетный конфликт Бисмарка с парламентом (1864-65 г. г.), 3 июня Столыпина, применение clausulae rebus sic stantibus в международном праве -- вот логика государства. Ее не избыть, и абсолютное овладение власти правом всегда остается вечно ускользающей целью, "бесконечною задачей"...
"Хлеба и зрелищ" -- издревле кричали народные толпы, ниспровергая принцип "законной преемственности" правовых установлений. "Да приидет царствие Твое!" -- восклицала Церковь на заре средневековья, ополчаясь против земного права. "Моя родина -- выше всего!" -- заявляет боевой национализм, загораясь безбрежными планами и разрывая договоры, как клочки бумажек. "Да здравствует мир и братство народов!" -- провозглашает современный интернационал, объявляя все старое право сплошным "буржуазным предрассудком", подлежащим насильственному слому.
И всем этим лозунгам столь же бесплодно противопоставлять абстрактный правовой принцип, сколь, скажем, нелепо было убеждать христиан ссылками на дух римского кодекса. Иной подход, разные плоскости...
Когда в мир входит новая сила, новая большая идея, -- она проверяет себя достоинством собственных целей и не знает ничего, кроме них. Путь права -- не для нее, она обрастает правом лишь в случае победы ("нормативная сила фактического"). Она рождает в муках, разрывая правовые покровы, уничтожая непрерывность правового развития. Она чревата собственным этосом и способна не только принуждать, но и убеждать.
Впрочем, и нормальные, мирные времена знают подчас "пробелы в праве", не заполняемые формально правовым содержанием, не предусматриваемые конституцией. Как быть, например, парламентарному государству, глава которого (монарх или президент) внезапно заболел серьезной болезнью в те дни, когда министерство теряет большинство в палате и уходит в отставку: новое министерство может быть призвано лишь главой государства, фактически бессильным это сделать, а старое не вправе оставаться у власти после вотума недоверия.
В рамках положительного права ряда парламентарных государств этот вопрос неразрешим, как был юридически неразрешим известный случай русской истории: согласно указу Петра Великого о престолонаследии 5 февраля 1722 года, наследник определяется волей царствующего императора; но сам император спустя три года умер, не назначив себе наследника. Пришлось прибегать к фикции, что он "безмолвно" назначил себе преемницей свою супругу, которая и вступила на престол.
Юристы в таких случаях говорят о "пробелах в праве". Эти пробелы, правовые пустоты, vacua заполняются фактами. Выступает на сцену власть, как внеправовая и сверхправовая сила, руководящаяся в своих действиях соображениями государственной целесообразности. Иногда эти же соображения, как мы видели, заставляют ее действовать даже прямо вопреки "действующему" положительному праву. Разумеется, она должна быть крайне осторожной в соответствующих решениях, дабы суметь отклонить от себя нарекания в духе вышеприведенных слов Иеринга. Обыкновенно она принуждена оправдываться ссылкою на высшие нравственные соображения, или на "историческую необходимость", или на "жизненные интересы государства". И она права: всякому живому и жизнеспособному организму не может не быть чуждым доктринерский, упадочный принцип -- "fiat justitia, pereat mundus".
