● время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года;
● другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.
2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, какие периоды времени не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск:
● время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе по причине отстранения его от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ (появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; если работник не прошел в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо предварительный или периодический медицинский осмотр; при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, предусмотренной трудовым договором; по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами; в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами). При этом необходимо иметь в виду, что в случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодических медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой, а, следовательно, время его отсутствия на работе должно включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск;
● время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста. Согласно ст. 256 ТК РФ отпуск по уходу за ребенком может предоставляться до достижения ребенком возраста трех лет;
● время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более 14 календарных дней в течение рабочего года. О порядке предоставления отпусков без сохранения заработной платы и их продолжительности см. комментарий к ст. 128 ТК РФ.
3. Следует обратить внимание, что согласно ч. 3 комментируемой статьи в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработаннее в таких условиях время. Между тем, в п. 12 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, указано, что в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных в Списке, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. В дальнейшем эта коллизия в учете фактически отработанного времени, включаемого в стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, должна быть устранена.
Также необходимо иметь в виду, что Верховный Суд РФ в решении от 15.04.2004 №ГКПИ 2004-481, основываясь на ч. 3 ст. 121 ТК РФ, признал недействующими с 1 февраля 2002 года положения абз. 3 п. 8 Инструкции о применении Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, согласно которым в стаж работы, дающий право на получение дополнительного отпуска также включались: период временной нетрудоспособности; время отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, а также время выполнения женщинами других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года; время выполнения государственных и общественных обязанностей.
Статья 122. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков
Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно.
Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.
До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:
женщинам – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
работникам в возрасте до восемнадцати лет;
работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.
КОММЕНТАРИЙ1. Как правило, оплачиваемый отпуск должен предоставляться работникам ежегодно. Право на использование ежегодного основного оплачиваемого отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Обратим внимание, что по истечении шести месяцев работы в данной организации у работника появляется только возможность обратиться к работодателю с просьбой о предоставлении отпуска, а не право об обязательном предоставлении ему такого отпуска. Поэтому работодатель вправе как предоставить такому работнику ежегодный оплачиваемый отпуск, так и отказать в его предоставлении. При этом главной причиной отказа в предоставлении отпуска сразу по истечении 6 мес. непрерывной работы, может быть то обстоятельство, что отсутствие указанного работника негативно отразится на производственном процессе, и работник не включен в график отпусков (например, поступил на работу к данному работодателю после утверждения графика отпусков). Тем не менее, отпуск работнику должен быть по желанию работника предоставлен в другое время, в течение года работы у данного работодателя.
По соглашению работника с работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.
2. Если же при работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то при уходе в отпуск по основной работе, отпуск на работе по совместительству предоставляется авансом.
Если ежегодный оплачиваемый отпуск на работе по совместительству меньше ежегодного основного оплачиваемого отпуска по основной работе, то недостающую часть отпуска на работе по совместительству работодатель предоставляет работнику по его заявлению в качестве отпуска без сохранения заработной платы (ст. 286 ТК РФ).
3. Некоторые категории работников имеют право на предоставление им ежегодного оплачиваемого отпуска до истечения шести месяцев. Категории таких работников определены ч. 3 комментируемой статьи. До истечения 6 месяцев непрерывной работы отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:
● женщинам – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
● работникам в возрасте до 18 лет;
● работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до 3 месяцев;
● в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Например, согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ по желанию мужа ежегодный отпуск ему должен быть предоставлен в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя (см. п. 3 комментария к ст. 123 ТК РФ).
4. Трудовое законодательство не предусматривает возможности предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска пропорционально отработанному времени. Поэтому во всех случаях, когда отпуск предоставляется авансом, он должен быть предоставлен полной продолжительности и с полной оплатой. В случае увольнения работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил и использовал ежегодный оплачиваемый отпуск, с него производится удержание из заработной платы за неотработанные дни отпуска. При этом необходимо иметь в виду, что в абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ предусмотрены основания увольнения работника, при которых удержание за неотработанные дни отпуска не производится (см. комментарий к ст. 137 ТК РФ).
Отпуск за второй и последующие годы работы должен предоставляться в соответствии с графиками отпусков у данного работодателя (см. п. 1 и 4 комментария к ст. 123 ТК РФ).
Следует обратить внимание, что дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях равным образом предоставляется по истечении шести месяцев работы (ч. 1 ст. 322 ТК РФ).
