С нашей точки зрения, В. М. Семенов совершенно правильно подчеркивал, что отрицание связи между доказательствами и фактами, входящими в предмет доказывания, делает бессмысленным разговор о доказательствах[214]. Как известно, в свое время С. В. Курылев указывал, что наличие связи факта-доказательства с искомым фактом является главным существенным признаком доказательства[215].
В свою очередь, Д. М. Чечот, А. К. Сергун и некоторые другие авторы исходят из двойственного понятия судебных доказательств. Под доказательствами они понимают как фактические данные (факты, сведения о фактах), а также средства доказывания[216]. Такое понимание судебного доказательства представляется нам не основанным на законе. Сведения о фактах могут быть получены судом не иначе как путем собирания и исследования установленных законом средств доказывания. С другой стороны, соответствующие средства доказывания исследуются судом лишь постольку, поскольку в них хотя бы предположительно могут содержаться интересующие суд факты[217].
Серьезные доводы против двойственного определения доказательства были приведены в такой фундаментальной работе как «Теория судебных доказательств в советском уголовном процессе». По мнению ее авторов, неустранимым недостатком двойственного определения доказательства следует считать не только необоснованное допущение разрыва между фактическими данными и источниками, в которых они содержатся, но и то, что в нем приравниваются понятия, лежащие фактически в разных плоскостях: с одной стороны, соотношение фактических данных с обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а с другой — отношение источников к фактическим данным. «Между тем сущность понятия доказательства определяет именно соотношение фактических данных, полученных от свидетелей, обвиняемых, экспертов и т. п., с искомыми фактами. Ведь целенаправленность использования доказательств вытекает из необходимости познания фактов прошлого события»[218].
Двойственное определение доказательства затрудняет выяснение понятия доказательства и может породить ошибки в судебной практике. Они могут быть, в частности, связаны с тем, что суд подменяет анализ доказательств перечнем их источников, хотя в них не содержится фактических данных, имеющих отношение к делу.
Особую сложность представляет собой вопрос о форме доказательств. Большинство ученых-процессуалистов считают формой доказательства средства доказывания[219]. При этом средства доказывания включаются в понятие доказательств, что обосновывается единством содержания и формы. С этим мнением нельзя согласиться и вот почему. Во-первых, оно, по нашему мнению, возникло в результате смешения разнопорядковых понятий. Форма явления представляет собой внешнее выражение какого-либо содержания, а если речь идет о внутренней форме, также тесно связанной с содержанием, то структуру[220]. Структура же — это некий способ связи элементов, порядок, в котором они находятся[221]. Напомним, что содержанием доказательства считается информация о фактах предмета доказывания. Таким образом, внутренней формой доказательства, то есть структурой, должен быть определенный порядок, способ изложения этой информации. Попробуем рассуждать иначе. Пусть оспариваемое нами мнение истинно и формой доказательственной информации является средство доказывания, например, документ как разновидность письменного доказательства. Тогда приходим к противоречию: способом связи единиц доказательственной информации, ее структурой становятся сам документ, материальная вещь и т. д. Информация, исходящая от эксперта, имеет свою структуру — определенный порядок изложения профессиональных знаний эксперта. Далее, если признать средства доказывания сами по себе формой, то не будет иметь значения процессуальное оформление исходящей от источника информации. Между тем известно, что доказательственное значение имеют не любые показания свидетелей, а лишь полученные в установленной форме[222].
Кроме того, объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей и т. д. названы в законе средствами доказывания, а не формами, и их перечень дан в части второй ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, то есть после определения понятия «доказательства». Следовательно, общепринятый подход в данном случае не вполне согласуется с ГПК РСФСР и АПК РФ.
Таким образом, на основании сказанного, можно сделать вывод об ошибочности отождествления средств доказывания с формой доказательств. К сожалению, в ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ нет четкого указания, что же на самом деле считать формой доказательственной информации. Выскажем предположение о том, что формой доказательств в гражданском и арбитражном процессе необходимо признать процессуальный порядок изложения информации, полученной с помощью средств доказывания. Например, ст. 168 ГПК РСФСР, ст. 117 АПК РФ устанавливает, что свидетель обязан сообщить известные ему сведения в форме допроса (и лишь в определенных случаях его показания оглашаются судом в порядке ст. 174 ГПК РСФСР); вещественные доказательства осматриваются судом и другими участниками процесса (ст. 178 ГПК, ст. 117 АПК) и т. д. Общеизвестно, что информация может считаться доказательственной только при условии соблюдения формы ее получения, что обеспечено законом. Что же касается средств доказывания, то значение их состоит в обеспечении возможности перехода от субъективных целей доказывания к объективным его результатам.
Проводя сравнительный анализ гражданского, арбитражного и уголовного судопроизводства необходимо также отметить, что в ГПК, АПК и УПК имеются существенные различия в терминологии. Так, ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ перечисляют, как уже отмечалось, средства, с помощью которых устанавливаются фактические данные (сведения); в ст. 69 УПК РСФСР, аналогичной по содержанию, слово «средство» опущено. Это обстоятельство дало основание многим ученым, занимающимся вопросами уголовного процесса, считать, что показания свидетелей, заключения экспертов и т. д. выступают в качестве источников доказательств[223]. На наш взгляд, подобная трактовка представляется необоснованной, так как под источниками доказательств следует понимать носителей информации, то есть стороны, свидетелей, экспертов и т. д.
Таким образом, подводя итог краткому анализу понятия «доказательства», можно дать следующую дефиницию: «доказательством в гражданском и арбитражном процессе является информация о фактах предмета доказывания, полученная в определенной законом форме с помощью перечисленных в законе средств». Практическое значение данного вывода сводится к тому, что, во-первых, правильное пользование терминологией в конечном счете снижает риск ошибок в работе над доказательствами, а во-вторых, четкое отграничение понятия доказательства позволяет отличать их от более широкого понятия «доказательственная информация».
Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) фактических данных представляет значительную сложность. По данному вопросу отсутствует какая-либо нормативная база. Нет также методических рекомендаций, которые помогли бы адвокату определить пределы своей доказательственной активности. Необходимо признать, что и этические разработки касаются этой темы крайне незначительно, прямых ответов на многие спорные вопросы не дается. Автором не ставилась задача восполнить существующий пробел, предлагается лишь обратить внимание на проблему, то есть рассмотреть основные формы выявления доказательств адвокатом и предложить некоторые возможные пути их совершенствования.
На наш взгляд, первой формой выявления адвокатом доказательств, является его беседа с доверителем. В юридической литературе обоснованно высказывалась мысль о том, что уже в первой беседе адвоката с обратившимся за юридической помощью нередко закладывается основа будущих представительских отношений[224]. В процессе беседы адвокат вправе давать клиенту поручения относительно поиска доказательств для подтверждения его требований либо возражений. Безусловно, что адвокат как профессиональный юрист, должен играть более активную роль, чем его доверитель, из чего следует, что адвокат должен самостоятельно планировать доказывание по делу. Однако, приходится констатировать, что на практике выявлением доказательств занимается, фактически, сам доверитель, а адвокат лишь контролирует и направляет его действия. В результате обратившийся за помощью по существу вынужден самостоятельно определять ценность, относимость, допустимость и другие свойства выявленного им доказательства, что снижает эффективность такого поиска. Например, ст. 40 КЗОТ РФ возлагает на администрацию обязанность выдавать работнику по его просьбе справку о его работе на данном предприятии, либо для участия в конкурсе на замещение вакантной должности характеристику[225]. На практике это требование закона нередко игнорируется работниками отдела кадров, а добиться реализации своего права для граждан не всегда бывает легко. Поэтому, изложенное не позволяет считать такую форму выявления доказательств как поручения адвоката доверителю наиболее удачной.
