с преступностью [333]. Принуждение в отношении потерпевших и свидетелей невозможно, а в отношении потерпевшего, в силу возложенных на следователя особых забот по охране его прав и законных интересов, является не только незаконной, но и морально недопустимой мерой [334].
Наиболее обстоятельно эта точка зрения обосновывается следующими соображениями. Освидетельствование, связанное с обнажением тела человека, «причиняет ущерб чувству стыдливости», которое нужно уважать, тем более, что потерпевший уже и так пострадал от преступления. В качестве наглядного примера недопустимости физического принуждения автор этой точки зрения утверждает: «Нельзя, в частности, допустить, чтобы женщину, возражающую против осмотра ее тела и оказывающую физическое сопротивление следователю, понятым, врачам, все-таки насильственно обнажили, доставили на гинекологическое кресло и подвергли принудительному освидетельствованию или экспертизе. Такие ситуации… абсолютно неприемлемы» [335]. В добавление к этому можно указать, что применение принуждения в подобных ситуациях не только недопустимо, но и практически невозможно в силу того, что фактические действия здесь проводит не следователь, а врач, которому приходится преодолевать сопротивление освидетельствуемого. Последний, скорее всего, сочтет для себя невозможным применить силу для того, чтобы выполнить поручение следователя. Врачебная этика, которая делает обязательным для врача получение согласия у пациента на производство операции, не допускает подобных медицинских манипуляций без добровольного согласия [336].
Другим аргументом в пользу недопустимости применения физического воздействия к указанным участникам уголовного процесса является то, что названные лица уголовному преследованию не подвергаются. «А потому, – утверждает С. Г. Любичев, – принуждение по отношению к лицу, заведомо не причастному к преступлению, каким является свидетель, а тем более по отношению к потерпевшему, которому уже причинен вред преступлением, не может быть оправдано задачами борьбы с преступностью, ибо эти задачи могут быть успешно решены лишь при неуклонном соблюдении прав и законных интересов граждан» [337].
Отрицая все эти доводы, Т. Н. Москалькова максимально крупным планом ставит вопрос, который, на ее взгляд, нуждается в теоретическом, а соответственно и в законодательном решении: «Допустимо ли физическое воздействие, чтобы преодолеть сопротивление свидетеля и потерпевшего для реализации любого законного предписания, выраженного в постановлении о производстве соответствующего следственного действия, в чем бы это сопротивление ни выражалось и чем бы оно ни мотивировалось» [338].
С такой широкой постановкой вопроса нельзя согласиться ни с точки зрения объединения и отказа разделять все следственные действия, ни с точки зрения отказа различать степень сопротивления и его мотивировку. Защищая стержневую идею государственного принуждения для достижения истины по уголовному делу, автор заблуждается в попытке слить воедино, указав на отсутствие разницы в применении уголовно-процессуального принуждения, такие процессуальные действия, как привод на допрос, личный обыск или освидетельствование [339]. Разница здесь очевидна.
Указывая на сомнительность усиленного акцента на чувстве стыдливости, которое испытывает освидетельствуемый в связи с обнажением его тела, автор пишет, что законодатель не может нормативно учитывать эти присущие самым различным людям психологические нюансы и ставить процесс уголовно-процессуального доказывания в зависимость от них [340]. Автор этих слов, очевидно, забыла, что Основной закон Российской Федерации – Конституция отдает приоритет правам, свободам и законным интересам личности, что достоинство личности охраняется государством и ничто не может быть основанием для его умаления (ст. 21).
Т. Н. Москалькова отодвигает на второй план то обстоятельство, что освидетельствование вопреки воле потерпевшего или свидетеля связано с причинением им серьезной моральной травмы [341]. Вследствие половых преступлений жертвы насилия могут терять способность к деторождению из-за физиологических проблем, как результат – могут появиться психосоматические проблемы после пережитого (неспособность вступать в половые отношения и т. п.). И эти проблемы нравственного и психологического характера предлагается усугубить, прибегнув к принудительному освидетельствованию после пережитой травмы.
Описанных осложнений можно избежать, если освидетельствование проводится по инициативе или с согласия освидетельствуемого. Тем более, что по данным исследований, проведенных В. М. Корнуковым, только 7 % опрошенных следователей сообщили о встречавшихся в их практике случаях отказа или уклонения лиц от освидетельствования [342]. Так неужели для достижения нереальной цели раскрытия всех совершенных преступлений [343], в которой, кстати сказать, больше всех заинтересован сам потерпевший, следует усугублять нанесенную психологическую и моральную травму 7 % лиц, отказавшимся от освидетельствования.
Автор настоящей работы считает, что отказ от проведения принудительного освидетельствования в описываемом случае не нанесет серьезного ущерба принципу публичности уголовного процесса, и это будет в большей степени соответствовать нравственно-правовым критериям уголовно-процессуальной деятельности. Это подтверждают и результаты опроса лиц, осуществляющих предварительное расследование. 36,8 % респондентов считают, что принудительное освидетельствование не отвечает требованиям охраны прав и законных интересов личности и нормам нравственности, 42,5 % затруднились ответить и лишь 20,5 % выступают за принудительное освидетельствование; при этом из последних только 14,2 % согласны с его проведением в отношении потерпевших и свидетелей, 43,2 % – против таких действий и 42,6 % затруднились ответить на этот вопрос [344].
Автор работы «Этика уголовно-процессуального доказывания» приводит еще один аргумент в пользу принудительного освидетельствования свидетелей и потерпевших. Устанавливая повышенные меры защиты моральных интересов потерпевших (свидетелей), принижается роль и значение защиты интересов обвиняемого (подозреваемого). Таким образом, нарушается баланс прав сторон уголовно-процессуального доказывания, который является необходимым условием и гарантией справедливого расследования уголовного дела и разрешения его в суде. Обвиняемый лишается возможности получить, к примеру, ценнейшее доказательство, подтверждающее его невиновность, а стало быть, реализовать свое право на защиту. Не исключено, что потерпевший (потерпевшая) оговаривают, пусть даже неумышленно, обвиняемого (подозреваемого), утверждая, что именно он нанес побои, ограбил, изнасиловал, оставив при этом на теле жертвы следы насилия. При отсутствии свидетелей совершенного противоправного деяния, а также других веских доказательств, с помощью которых можно подтвердить или опровергнуть показания потерпевшего (потерпевшей), следствие может зайти в тупик или пойти по неверному пути, подвергая уголовному преследованию невиновного человека, либо, инкриминируя ему преступление более тяжкое, чем тот совершил на самом деле [345].
В своих утверждениях автор расширяет границы исследуемого, прибавляя побои и ограбление. При данных обстоятельствах освидетельствование может быть проведено без обнажения частей тела, обычно скрываемых под одеждой, против чего мы не возражаем. При изнасиловании (половом преступлении) без этого не обойтись, поэтому мы выступаем против принудительного проведения данного процессуального действия. Доводы Т. Н. Москальковой при этом не являются убедительными. Во-первых, освидетельствованию и получению образцов для сравнительного исследования будет подвергнут обвиняемый (подозреваемый), то есть часть доказательственной базы уже будет собрана. Во-вторых, может быть проведено освидетельствование потерпевших (свидетелей) без обнажения частей тела, обычно скрываемых под одеждой. В-третьих, если отсутствуют любые другие доказательства причастности обвиняемого (подозреваемого) к совершению изнасилования, кроме показаний потерпевшей, а она отказывается от освидетельствования, то обвиняемому нечего опасаться, оснований для продолжения уголовного преследования не будет. При таком положении пусть потерпевшая сама решает,
