Если исполнитель в силу иных оснований не осознает неправомерности содеянного, то в соответствии с положениями, предусмотренными в § 17 УУ ФРГ, эта юридическая ошибка (ошибка в запрете) исключает виновность при условии, что он не мог избежать этой ошибки. Кроме того, в определённых случаях вина вменяемого исполнителя может быть устранена, если имеет место основание, исключающее виновность, как, например, в случае извинительного эксцесса при необходимой обороне (§ 33 УУ ФРГ) или крайней необходимости (§ 35 УУ ФРГ).
2. Категории преступных деяний
a) Уголовные преступления и уголовные проступки
По тяжести деликтов Уголовное уложение различает уголовные преступления и уголовные проступки. Уголовными преступлениями в соответствии с § 12 (абз. 1) УУ ФРГ являются противоправные деяния, за совершение которых законодательно предусмотрено минимальное наказание в виде лишения свободы на срок более одного года. Второй абзац этой же нормы устанавливает, что уголовными проступками являются противоправные деяния, за совершение которых предусмотрено минимальное наказание в виде более краткого срока лишения свободы или денежный штраф. Это отличие имеет значение в особенности для уголовной ответственности за покушение, поскольку покушение на совершение уголовного преступления наказуемо всегда, а на совершение уголовного проступка – лишь тогда, когда это специально установлено законом (§ 23 абз. 1 УУ ФРГ). Кроме того, в § 30 УУ ФРГ установлено, что покушение на соучастие в деликте (в особенности покушение на подстрекательство и сговор) наказуемо только в том случае, если этим деликтом является уголовное преступление, согласно определению в § 12 (абз. 1) УУ ФРГ.
б) Умышленные деликты
Если в законодательно установленном составе преступного деяния специально не предусмотрена наказуемость (также) за совершение деяния по неосторожности, то в соответствии с положениями § 15 УУ ФРГ наказанию подлежит только умышленное деяние. Умысел является частью субъективной стороны состава неправомерного деяния и состоит из двух частей, а именно: из интеллектуального и волевого элементов.
Хотя Уголовное уложение не содержит легального определения умысла, из положений, установленных в § 16 (абз. 1) УУ ФРГ, следует, что необходимым является знание обстоятельств, относящихся к предусмотренному законом составу преступного деяния. При этом такое знание имеет место не только в том случае, если исполнитель полностью отдаёт себе отчёт в каждом конкретном признаке состава, но и тогда, когда он по меньшей мере распознает их смысловые взаимосвязи (т. н. «параллельная оценка в непрофессиональной сфере»). Важно отметить, что каузальная цепь конкретных событий деяния не должна во всех частностях совпадать с представлениями исполнителя. Это означает, что незначительные отклонения от представлений исполнителя не влияют на его умысел, причём незначительными являются отклонения, находящиеся в рамках общепринятого жизненного опыта.
В немецкой уголовно-правовой доктрине различаются три вида умысла. Если законодатель не устанавливает особых требований в отношении определённого вида умысла, то, как правило, достаточным является наличие косвенного умысла.
Исполнитель действует преднамеренно (dolus directus первой степени) [A-Absicht], если он непременно хочет добиться результата, заложенного в структуре состава деяния. Таким образом, преднамеренность есть целенаправленная воля к достижению определённого результата. При этом не имеет никакого значения, расценивал ли исполнитель желаемое осуществление состава преступного деяния в качестве обязательного или только возможного результата своего поведения.
Другой вид прямого умысла (dolus directus второй степени) [Vorsatz] имеет место, если исполнитель расценивает осуществление состава преступного деяния в качестве обязательного результата своего поведения. И если исполнитель действует при этом в осознании вышесказанного, то волевой элемент умысла неоспоримо проистекает из знания о последствиях его поведения, даже если эти последствия были для него «в принципе» нежелательны.
Часто используемый для обозначения косвенного умысла (dolus eventualis) [Eventualvorsatz] термин «обусловленный умысел» несколько неудачен, поскольку и для того, кто действует с косвенным умыслом, требуется ничем не обусловленная воля, направленная на соответствующее поведение. Интеллектуальный элемент, присущий dolus eventualis, имеет место, если исполнитель предвидит осуществление состава преступного деяния как возможное следствие своего поведения. Для обозначения волевого элемента делается упор на согласие исполнителя с осуществлением состава, возможность которого вследствие своего поведения он распознал. В правоприменительной практике распространено требование, что исполнитель должен при этом «одобрять» или «одобряя учитывать» осуществление состава преступного деяния или соглашаться с достижением иных целей.
в) Неосторожные деликты
Неосторожные деликты представляют собой особую разновидность деликтов, существенно отличающуюся от умышленных деликтов в содержании признаков неправомерности и вины.
Неправомерность неосторожного деликта предусматривает объективную неосмотрительность в поведении при объективной возможности предвидения осуществления состава преступного деяния. Неосмотрительность, в свою очередь, может иметь место только в том случае, если существует соответствующая обязанность, несоблюдение которой влечёт за собой исполнение данной предпосылки. Такая обязанность осмотрительности может основываться на законодательных актах (например, законодательстве в области дорожного движения), на обычаях в правоотношениях или на научных познаниях. В тех случаях, когда не существует источника, на котором основывается обязанность осмотрительности, действует основополагающая обязанность не совершать любые действия, ставящие под угрозу правовые блага третьих лиц. Однако если объективно опасное поведение в силу его социальной полезности в виде исключения разрешается (например, участие в дорожном движении, эксплуатация опасной установки и т. д.), то на соответствующее лицо возлагается обязанность применения в своём поведении особой осмотрительности с целью как можно более существенно уменьшить связанный с его поведением риск. Мерилом осмотрительности, применяемой в конкретной ситуации, служат требования, которые предъявляются к осмотрительному и добросовестному лицу, обладающему в определённых ситуациях особыми знаниями.
Вина при неосторожном поведении заключается в субъективной неосмотрительности при субъективной возможности предвидеть осуществление состава уголовно наказуемого деяния. Под этим понимаются индивидуальные способности и возможности исполнителя распознать свои обязанности к осмотрительности и действовать в соответствии с этими требованиями. Если он был не в состоянии выполнить вышеназванные требования, то из этого не обязательно следует его ненаказуемость, поскольку упречность неосторожности может состоять также в том, что исполнитель совершил определённое действие, хотя он был не в состоянии принять во внимание объективно необходимую осмотрительность (т. н. вина при принятии на себя определённых обязательств).
Далее различается неосмысленная и осмысленная неосторожность. Исполнитель действует по неосмысленной неосторожности, если он не распознает, что его поведение ведёт к осуществлению состава преступного деяния (со сравнительной точки зрения см. пункт 3 ст. 26 УК РФ). В отличие от этого осмысленная неосторожность имеет место, если исполнитель, распознавая пригодность его поведения для осуществления состава преступного деяния, рассчитывает на то, что не наступит исполнение предпосылок состава (со сравнительной точки зрения см. пункт 2 ст. 26 УК РФ). Таким образом, в отличие от косвенного умысла, при котором исполнитель «одобряя учитывает» возможность осуществления состава деяния, в случае осмысленной неосторожности он эту возможность исключает.
Используя понятие «неосторожность» законодатель подразумевает «простую» неосторожность. Однако в некоторых составах (например, в § 251 УУ ФРГ) используется термин «легкомыслие», под которым понимается грубая неосторожность, т. е. особо высокая степень неосмотрительности (подробно см. примечания к § 74а УУ ФРГ).
г) Деликты, совершаемые путём преступного бездействия
Некоторые составы преступных деяний специально предусматривают уголовную наказуемость определённого поведения, заключающегося в бездействии (например, §§ 138; 266а абз. 1; 323с УУ ФРГ). Эти «подлинные» деликты, совершаемые путём бездействия, не отличаются никакими особенностями в доктринальном отношении: исполнитель подлежит уголовному наказанию, если он не совершает требуемого от него действия и пренебрегает запретом противоправно и виновно.
