Александр Бойко - Римское и современное уголовное право

Другими категориями публичных деликтов в республиканский период числились посягательства на нравственность (сводничество, кровосмешение, гомосексуализм, многомужество, прелюбодеяние, или, по-современному, изнасилование, внебрачное сожительство с замужней женщиной) и преступления против религии (обыкновенное святотатство, но не богохульство). Христианство со штатом поводырей еще только утверждало себя в империи, а потому защита от оскорблений возлагалась на самих небожителей. Римляне на рубеже эпох искренне верили в то, что боги оборонятся и сами: deorum injuriae, diis curie.

Вообще республиканский период унаследовал от предыдущего этапа одну мерзкую вещь – почти полную неопределенность в вопросах уголовного права. За пределами скромного текста Leges XII tabularum публичные и частные деликты находились в полной власти, а точнее, во власти произвола магистратов. Их деятельность по справедливости оценивается двояко, но в большей мере положительно. Ведь постоянные судебно-следственные комиссии вытеснили из уголовного судопроизводства неповоротливые народные комиции и очень сильно преуспели в дополнениях к законам (настолько, что современники откликнулись специальным понятием nudum jus Quiritium – голое право, обесцененное правотворческой активностью преторов и эдилов). Вступая в должность, преторы и эдилы делали публичные объявления о тех правилах и принципах, которым они будут следовать при рассмотрении споров. Они и назывались эдиктами. При этом начинающий магистрат, по традиции, обещал ценить и практику своих предшественников; эта преемственность именовалась edictum tralaticim. Несмотря на официальный запрет творить или отменять действующее право (praetor jus facere non potest, praetor jus non potest), магистраты брали на себя смелость правотворчества.

По мнению И.А.Покровского, “первой во времени была quaestio de repetundis (комиссия по взяткам и вымогательствам должностных лиц, учрежденная законом Calpurnia в 149 году до н. э.)” [19]. Главное – начать. Позже воспоследовали комиссии по разбоям и убийствам, фальшивомонетничеству, о похищении чужого имущества, об отравлениях, о посягательствах на величие римского народа и проч.

Законы о комиссиях содержали и понятия соответствующих преступлений. Медленно формировалась база для общенациональной кодификации, на историческом горизонте ожидалось появление нового Ликурга.

Императорский (постклассический) период традиционно отождествляется с расцветом jus gentium. Этому способствовали несколько обстоятельств, важнейшими из которых можно считать географические размеры Римской империи и обусловленное ими место ее в культурной жизни античного мира, мировую торговлю, смещение политического центра на Восток, особенно же – правотворческую деятельность преторов. “Римляне не занимались ни промышленностью, ни торговлей (это делали рабы и иностранцы). Они должны были войти в отношения hospitum с римлянами или со всем Римским государством. С разрастанием империи появляются в Риме жители покоренных провинций: они называются peregrini, а не hostes, как говорится об иностранцах еще в Законах XII таблиц” [20]. Вот с ними и работали преторы перегринов, вот для них и ширящегося торгового оборота родилось jus gentium.

Несмотря на малую продолжительность (в пределах двух веков), императорская эпоха выполнила свое историческое предназначение: была проведена кодификация; смерть Юстиниана и успехи варваров на Западе не прекратили развитие римской юриспруденции – почти десять веков она упражнялась на просторах Византии. В самом начале этого этапа еще существовал симбиоз старого законодательства (jus antiquum), преторских разработок (jus vetus) и действующих императорских конституций (leges) как равнозначных источников. Позже и навсегда законотворчество переходит в монополию верховной власти.

Самыми крупными новациями третьего этапа развития римского уголовного права нужно признать следующие:

а) прирост знаний о субъективной стороне преступления породил еще одну форму вины – неосторожность. Culpa заняла срединную позицию между умыслом (dolus) и непреследуемым случаем (casus);

б) в чреве говорящей и советующей юриспруденции образуется понятие покушения (conatus), увязываемое с пониженной уголовной ответственностью;

в) список привычных преступлений (crimina legitima) пополняется новоязами (crimina extraordinaria), в число которых попадают оскорбление христианства, клятвопреступление, вытравление плода;

г) в рамках второго института уголовного права – наказания – “развивается чрезвычайно сложная и суровая, порою даже варварская, система кар” [21], а именно: ссылка с потерей прав (aquae et ignis interdicto) и без такового отягощения (deportatio in insulam); каторжные работы в рудниках (condemnatio ad metallum) – и над всем этим витает дух мщения и устрашения;

д) с появлением постоянной армии в правоприменительный оборот входят воинские преступления (утрата оружия на поле брани, оскорбление военачальника, измена неприятелю);

е) абсолютистская власть с могучим чиновничьим аппаратом ищет прокорм, увлекается штрафными санкциями, особенно конфискацией имущества. Как сообщает в изложении первоисточника П.Н.Галанза, “при некоторых императорах в этом отношении царил такой произвол, что испуганные сенаторы и всадники спешили назначить императоров своими наследниками, дабы спасти себя от печальной участи” [22].

Становление и расцвет римской юридической науки. По давней научной традиции первыми аппенинскими юристами полагают понтифов, что весьма похоже на истину. Нормативный набор общества на заре государственности еще невелик, состоит по преимуществу из обычаев и других обрядностей, которых мало, но для поддержания фундаментальных жизненных ценностей достаточно. Их обслуживает штат специальных сторожей и толкователей – жрецов. Они выделяются общиной почти инстинктивно, для применения и сохранения традиционных правил жизни, добытых прежде за счет трагических опытов и жертв. Ведь “в примитивных обществах традиции представляют собой наивысшую ценность для общины, и ничто не имеет такого значения, как конформизм и консерватизм ее членов. Цивилизационный порядок требует строгого соблюдения обычаев и следования знаниям, полученным от предшествующих поколений. Любая небрежность в этом ослабляет сплоченность группы и подвергает опасности ее культурный багаж…” [23].

Поскольку воспроизводство человека на родовой ступени осуществляется еще бессистемно и без материальных обязательств, кругозор и жизненный срок пралатинян коротки, много времени отнимает биологическая борьба за выживание, а слабая (стадная) социальная организация не позволяет содержать за счет общества постоянные контролирующие и карательные органы, тогда на помощь призвана идея о святости установившихся порядков. Посему расцветают мифы и легенды, культивируются маски, символы, ритуалы, татуировки, церемониальные танцы и прочие иррациональные и полуиррациональные приемы. Человеческие по происхождению правила (jus) получают религиозную окраску и санкцию (fas). Их главное назначение – консервация норм коллективного выживания, внутренний мир в общине.

Древнее латинское общество, как бы мы его не рассматривали (только латинские gens, жившие на Палатинском холме – Roma quadrata, их объединение в Семихолмие – Septimontium – или с сабинянами, как насильственный союз с этрусками и пр.), трансформировалось из первобытного человеческого стада в спасительный род, “благодаря продолжительной практике экзогамии и устранению начала кровного возмездия в отношениях его членов между собою. Этим двум причинам оно обязано тем, что сделалось замиренной средой” [24]. Функция замирения до создания касты юристов принадлежала понтифам и старейшинам.

Но приходит время, когда “первичный защитительный слой социальных институтов, – т. е. обычные нормы, обычаи, – истончается, перестает быть надежным, и возникает нужда в конструировании второго, теперь уже юридического щита” [25]. Попутное овладение азбукой Таута (древнейшая письменность) позволяет перевести разрозненные ритуальные действия во внятные писаные правила. Рядом с земными, информационными, прагматичными нормативами появляется новый слой управленцев, испытывающих пиетет перед jus, а не fas. Это – юристы.

Если обычаи и традиции созидаются медленно, а главное, стихийно-эмоционально, то право куется и меняется быстро, на глазах и при участии обывателей. В отличие от религиозно-нравственных порядков, консервирующих старые ценности, право ориентировано на иной вектор – будущее: в нем целесообразность безжалостно подавляет прежние догмы; оно раскрепощает хозяйственные инстинкты и энергию. Социальная открытость, сухость и логическая стройность права должны были привести к разрыву с таинственностью управления, демонстрируемой понтифами.

И это случилось быстро. Помпоний оставил потомкам свидетельство того, как право окончательно оторвалось от жреческого контроля. Поступок сродни прометеевскому будто бы совершил Cnaeus Flavius (Кней Флавий), сын отпущенника и писец легендарного создателя римского водопровода и цензора Аппия Клавдия. Последний якобы составил tabula Fastorum, то есть юридический календарь, а также формулы самых распространенных исков и привел их в строгую систему. Писец же похитил у патрона юридическую правду и передал ее народу. Это случилось в середине V века до н. э. С тех пор о первой открытой юридической книге римлян говорят как о jus civile Flavianum.