Это великое завоевание древнегреческой демократии — право свидетельствовать, направлять истину против властителей — вызрело в длительном процессе, начавшемся и окончательно установившемся в Афинах в V в. до н. э. Право противопоставлять истину, лишенную опоры на власть, власти, не ведающей истины, способствовало появлению ряда крупных культурных образований, характерных для греческого общества. Во-первых, было разработано то, что можно назвать рациональными формами нахождения улик и представления доказательств, определявшими способ представления истины, условия и аспекты наблюдения, а также используемые правила. Речь идет о таких формах, как философия, а также о рациональных и научных системах. Во-вторых, во взаимодействии с вышеуказанными формами развилось искусство уговаривать людей, убеждать их в истинности сказанного, побеждать ради правды или, вернее, благодаря правде. В этом и состояла задача греческой риторики. В-третьих, развилось познание нового типа: познание, основанное на свидетельствах, воспоминаниях, проверке. Именно это умение расследовать греческие историки, такие, как Геродот, незадолго до Софокла, а также натуралисты, ботаники, географы, путешественники будут развивать, а Аристотель обобщит и сделает энциклопедическим.
Таким образом, в Греции произошло некоторое подобие великой революции, которая в сражениях и политических спорах породила совершенно конкретную форму судебного и правового, юридического раскрытия истины. Она-то и образует матрицу, модель, на основе которой ряд других знаний — философских, риторических и эмпирических — получили возможность развиваться и явить отличительные признаки греческого мышления.
Весьма занимательно то, что об этом моменте зарождения процедуры расследования надолго забыли и обратились к нему, хотя и совершенно отличным образом, только много столетий спустя, в Средние века.
В Средние века в Европе мы видим, можно сказать, второе рождение расследования, менее четко обозначенное и растянутое по времени, но приведшее к гораздо более действенному результату, нежели первое. Греческий метод расследования не подвергался изменениям и не привел к созданию непрерывно развивающегося рационального знания. Зато расследование, возникшее в Средние века, достигло гигантских масштабов. Его развитие стало практически неотделимым от судьбы самой культуры, называемой «европейской» или «западной».
Древнее право, регламентировавшее тяжбы между индивидами в германских обществах до их контакта с Римской империей, в некоторых формах было, в определенном смысле, весьма схоже с архаическим греческим правом. В этом праве системы расследования не существовало, поскольку тяжбы между индивидами регулировались с помощью механизма дознания.
Древнее германское право в эпоху, когда Тацит начал исследовать эту интересную цивилизацию, простиравшуюся до врат самой Империи, можно схематически охарактеризовать следующим образом.
Во-первых, отсутствует публичный иск, т. е. нет представителя общества, группы, власти или того, кто обладает властью, кто был бы ответствен за вынесение обвинений индивидам. Для проведения уголовного процесса необходимо, чтобы наличествовала вина, чтобы кто-нибудь хотя бы притязал на то, что претерпел ущерб, и считал себя жертвой, и чтобы эта так называемая жертва указала на своего врага, причем жертвой может быть как человек, которому непосредственно нанесен ущерб, так и член его семьи, его представитель. Уголовный же иск всегда был чем-то вроде поединка, конфронтации индивидов, семей и групп. Представители власти и влиятельные лица не вмешивались в происходящее. Речь шла о претензии одного индивида к другому, исчерпывающейся разбирательством между этими двумя действующими лицами: защищающимся и обвиняющим. Нам известны только два весьма любопытных типа случаев, когда начиналось нечто подобное публичному иску: предательство и гомосексуальные отношения. В этих случаях сообщество, чувствуя себя задетым, вмешивалось и всем коллективом требовало от индивида искупить его вину. Следовательно, основным условием уголовного иска в древнегерманском праве во всех случаях было наличие двух, а не трех действующих лиц.
Второе условие заключалось в том, что при провозглашении уголовного иска, когда индивид называл себя жертвой и требовал от другого искупить вину, судебное улаживание дела происходило как своего рода продолжение борьбы между индивидами. Разворачивалось нечто вроде личной, индивидуальной войны, и уголовный процесс становился не чем иным, как ритуализацией такой борьбы между индивидами. Германское право не противопоставляет войну правосудию и не отождествляет правосудие с миром. Напротив, оно предполагает, что право является, можно сказать, в каждом случае особенным и подчинено ходу войны между индивидами и веренице актов мести. Право, следовательно, представляется упорядоченным способом ведения войны. Когда, допустим, кто-нибудь погибает, один из близких родственников покойного вправе осуществить судебную практику мщения, т. е. не отказываться от убийства определенного человека, в большинстве случаев представляющегося убийцей.
Подчиняться нормам права означает убить убийцу, но убить его согласно определенным правилам, в соответствии с определенным церемониалом. В зависимости от того, какое преступление убийца совершил, его надо либо убить, разрезав на куски, либо отрезать ему голову и выставить ее на колу у ворот его дома. Подобные действия ритуализируют акт мщения и характеризуют его как судебное возмездие. Право, таким образом, является ритуальной формой войны.
Третье условие состоит в том, что, поскольку право и война не противостоят друг другу, всегда есть возможность прийти к согласию, т. е. прервать упорядоченные военные действия. Древнегерманское право всегда оставляло возможность в ходе ряда взаимных ритуальных актов возмездия прийти к согласию, к некоторой сделке. Цепь актов возмездия можно остановить с помощью договора. Для этого двое противников обращаются к третейскому судье, который в согласии с ними и с их взаимной договоренностью устанавливает денежную сумму, составляющую выкуп. Это не выкуп за провинность, поскольку о провинности речь не идет, но единственно выкуп в качестве возмездия за нанесенный ущерб. Сообразно этой процедуре германского права один из двух противников покупает право заключить мир и избегает вероятного возмездия со стороны своего врага. Он покупает собственную жизнь, а не оплачивает пролитую им кровь, и кладет таким образом конец войне. Прерывание ритуальной войны является третьим и завершающим действием судебной драмы в древнегерманском праве. Система, регулирующая конфликты и тяжбы в германских обществах рассматриваемого периода, полностью подчинена, следовательно, борьбе и сделке; это — испытание на силу, которое можно завершить путем экономического соглашения. Речь идет о процедуре, не допускающей вмешательства третьего лица, играющего роль нейтрального звена между двумя остальными, необходимого для раскрытия истины и стремящегося узнать, кто из двоих сказал правду. В системах такого типа никогда не возникает процедура расследования, поиска истины. И именно таким образом было устроено древнегерманское право до вторжения Римской империи.
Я не буду задерживаться на долгой серии происшествий, приведших к противоборству, конкуренции, а иногда и к взаимодействию германского права с римским правом, царившим на территориях, оккупированных Римской империей. Между V и X вв. нашей эры имел место целый ряд взаимовлияний и конфликтов между двумя правовыми системами. Всякий раз, когда на руинах Римской империи появляется какое-нибудь государство, всякий раз, когда начинает возникать государственная структура, римское право, древнее государственное право набирается новых сил. Случалось даже, что в правление Меровингов и в особенности в империи Каролингов римское право определенным образом брало верх над германским правом. С другой стороны, каждый раз, когда эти эмбрионы, протоформы государства распадаются, вновь проявляется древнегерманское право. Когда в X в. пала империя Каролингов, германское право восторжествовало, а римское право на многие века было забыто, начав вновь медленно появляться только в конце XII и на протяжении XIII вв… Таким образом, феодальное право является по преимуществу правом германского типа. В нем нет ни единого элемента процедуры расследования, установления истины, принятой в греческих обществах и в Римской империи.
В феодальном праве тяжба между двумя людьми регламентировалась системой épreuve1. Когда индивид выступал в качестве агента возмездия и оспаривания, обвиняя другого в совершении убийства или краже, тяжба между ними разрешалась путем ряда принимаемых обоими дознаний, через которые проходили оба. Такая система представляла собой способ доказать не истину, но силу, влияние, значение говорившего. Во-первых, происходили социальные дознания, дознания социальной роли индивида. В древнем праве Бургундии XI в., когда кого-либо обвиняли в убийстве, он мог легко доказать свою невиновность, найдя двенадцать свидетелей, которые бы поклялись, что он не совершал убийства. Основанием для клятвы служило не то, что они, допустим, видели предполагаемую жертву живой, и не алиби предполагаемого убийцы. Для того чтобы принести клятву, чтобы засвидетельствовать, что человек не был убит, следовало быть одним из близких обвиняемого. Следовало обладать социальными отношениями родства с ним, которые подтверждали бы не невиновность, но его влияние в обществе. Так демонстрировалась поддержка, на которую индивид мог рассчитывать, его влияние, значение группы, к которой он принадлежал, и людей, готовых поддержать его в случае сражения и конфликта. Доказательством невиновности, доказательством того, что человек не совершал предполагаемого действия, являлось отнюдь не свидетельство.
