Любопытно, впрочем, сопоставить феодальное общество в Европе с так называемыми «первобытными» обществами, изучаемыми сегодня этнологами. В первобытных обществах обмен имуществом, престижность обладания которым выражают, в частности, при помощи указаний и знаков, происходит путем оспаривания и противоборства. В феодальном обществе обращение благ происходит также в форме противоборства и оспаривания. Однако не ради престижа, но оспаривания, воинственного по своей природе. В так называемых «первобытных» обществах богатствами обмениваются на состязаниях, поскольку богатства суть не только имущество, но и знаки. В феодальных же обществах богатствами обмениваются не только потому, что это — имущество и знаки, но потому, что это — имущество, знаки и оружие. Богатство — это способ осуществления насилия, а также управления жизнью и смертью других людей. На протяжении всего Средневековья война, судебная тяжба и оборачиваемость имущества составляют часть единого значительного нестабильного процесса.
Следовательно, можно отметить двойственную тенденцию, характерную для феодального общества. С одной стороны, оружие концентрируется в руках наиболее могущественных, стремящихся воспрепятствовать его использованию менее могущественными. Победить кого-либо означает лишить его вооружения, что приводит к концентрации вооруженных сил, которые в феодальном государстве наделяют еще большей мощью наиболее могущественных и в конечном счете самого могущественного из всех — монарха. С другой стороны, одновременно происходят судебные процессы и тяжбы, также способствующие оборачиваемости имущества. Стало быть, становится понятным, почему наиболее могущественные стремились взять под контроль судебные тяжбы, препятствуя тому, чтобы они происходили спонтанно, и почему они пытались управлять судебной оборачиваемостью и оспариванием имущества, что приводило к концентрации вооружения и судебной власти, которая в тот период происходила в руках одних и тех же людей.
Разделение на исполнительную, законодательную и судебную власти, на первый взгляд, представляется идеей, достаточно давно присутствующей в конституционном праве. Но на самом деле речь идет об идее, появившейся недавно, примерно во время Монтескье. Сейчас нас, стало быть, интересует формирование того, что принято понимать под «судебной властью». В раннем Средневековье судебной власти не существовало. Улаживание взаимных претензий происходило напрямую между индивидами. К наиболее могущественному и обладающему суверенитетом обращались не для того, чтобы он вершил правосудие, но для того, чтобы он констатировал, на основе своих политических, магических и религиозных полномочий, соответствие процедуры правилам. Не существовало ни самостоятельной судебной власти, ни даже судебной власти, находившейся в руках того, у кого были вооруженные силы и политическая власть. Поскольку судебное оспаривание обеспечивало оборачиваемость имущества, наиболее богатые и наиболее могущественные присвоили право отдавать приказания и контролировать судебное оспаривание, служившее способом накопления богатств. Накопление богатств и вооруженных сил, а также переход судебной власти в руки отдельных людей составляло единый процесс, набиравший силу в раннее Средневековье и достигший максимального развития ко времени формирования первой крупной средневековой монархии в середине — конце XII в. В эту пору возникают явления, совершенно отличные от всего, что существовало в феодальном обществе, в империи Каролингов и древних установлениях римского права.
1) Правосудие перестает быть оспариванием прав между индивидами и добровольным принятием индивидами правил улаживания взаимных претензий, но, напротив, начинает сверху управлять индивидами, противниками и тяжущимися сторонами. С этих пор у индивидов больше нет права разрешать собственные тяжбы, в согласии ли с правилами или нарушая их; они обязаны подчиниться внешней по отношению к ним власти, которая навязывает себя им в качестве власти судебной и политической.
2) Возникает совершенно новое действующее лицо, не имевшее прецедента в римском праве, — прокурор. Этот небезынтересный персонаж, появляющийся в Европе примерно в XII в., будет играть роль представителя суверена, представителя короля и хозяина. Если совершается преступление, если нарушаются законы и возникает спор между двумя индивидами, прокурор выступает как представитель власти, ущемленной самим фактом нарушения законов и преступления. Прокурор станет двойником жертвы, он будет тем, кто стоит за истцом: «Если верно то, что этот человек ущемил права другого, я как представитель суверена могу подтвердить, что суверен, его власть, установленный им порядок, утвержденный им закон также были ущемлены этим индивидом. Следовательно, я также выступаю против него». Суверен и политическая власть начинают, таким образом, дублировать и постепенно замещать жертву. Это совершенно новое явление позволит политической власти подчинить себе судебные процедуры. Прокурор, стало быть, выступает в качестве представителя суверена, которому причинен ущерб. 3) Возникает совершенно новое понятие: правонарушение. Пока судебная драма разворачивалась между индивидами: жертвой и обвиняемым, — речь шла только об ущербе, нанесенном одним индивидом другому. Вопрос состоял в том, кто нанес ущерб и кто прав. Начиная с того момента, когда суверен или его представитель — прокурор, — произносит: «Я также потерпел ущерб», — это значит, что ущерб является не только оскорблением одного индивида другим, но и оскорблением государства и суверена как представителя государства; посягательством не только на индивида, но и на государственный закон как таковой. Таким образом, в понятии «преступления» древнее понятие «ущерба» замещается понятием «правонарушения». Правонарушение — это не только ущерб, нанесенный одним индивидом другому, но и оскорбление и ущемление индивидом существующего строя, государства, закона, общества, суверенитета и суверена. Правонарушение представляется одним из великих изобретений средневековой мысли. Здесь мы видим, как государственная власть полностью «забирает» себе судебные процедуры, весь механизм прекращения тяжбы между индивидами раннего Средневековья. 4) Совершается также последнее открытие, последнее изобретение, такое же дьявольское, как и появление прокурора и правонарушения: государство, вернее суверен (поскольку о государстве как таковом в ту эпоху говорить не приходится), становится не только ущемленной стороной, но и стороной, требующей возмещения ущерба. Если индивид проигрывает процесс, его провозглашают виновным и он остается обязанным возместить ущерб жертве. Однако подобное возмещение коренным образом отличается от возмещения в древнем феодальном праве и в древнегерманском праве. Речь идет не о покупке мира и о возвращении долгов противнику. От виновного требуется не только возмещение ущерба другому индивиду, но еще и возмещение оскорбления, нанесенного суверену, государству и закону. Таким образом, возникает механизм уплаты штрафов, грандиозный механизм конфискаций. Конфискации имущества, которая становится для великих зарождающихся монархий одним из основных способов увеличивать и расширять свои владения. Западные монархии были основаны на присвоении правосудия, позволившего им запустить механизмы конфискации. Такова политическая подоплека данного преобразования.
Теперь необходимо объяснить возникновение приговора, пояснить, как приходят к завершению процесса, где одно из основных действующих лиц — прокурор. Если главной жертвой правонарушения является король, если именно прокурор подает иск в первую очередь, становится понятным, что улаживание судебных дел не может быть достигнуто при помощи механизмов дознания. Король и прокурор, его представитель, не могут рисковать собственной жизнью и собственными благами всякий раз, когда совершается преступление. Обвиняемый и прокурор противостоят друг другу вовсе не на равных правах, не как в поединке между двумя индивидами. Необходимо найти новый механизм, который был бы уже не механизмом дознания, поединка между двумя противниками с целью выяснения, виновен ли кто-нибудь из них или нет. Модель войны уже не может быть применима.
Какая же тогда модель будет принята? Это один из определяющих моментов истории Запада. Существуют две модели разрешения проблемы. Во-первых, внутрисудебная модель. Еще в феодальном древнегерманском праве выделялся случай, когда люди имели возможность вмешаться всем сообществом, обвинить кого-либо и добиться его осуждения: это было нарушение, произошедшее у всех на глазах, случай, когда индивид был застигнут на месте преступления. В этот момент схватившие его люди имели право привести его к суверену, к тому, кто обладал политической властью, и сказать: «Мы видели, как он совершал то или это, следовательно, необходимо наказать его или потребовать от него возмещения ущерба». Итак, внутри правовой сферы уже существовала модель коллективного вмешательства и авторитарного решения в целях завершения судебной тяжбы. Этот случай — происшедшее на глазах нарушение, когда преступник был застигнут в процессе совершения правонарушения. Очевидно, что подобную модель невозможно применить, если индивид, как это бывает гораздо чаще, не был схвачен в момент совершения преступления. Поэтому проблема состояла в том, чтобы найти условия возможного обобщения модели происшедшего на глазах правонарушения и использования этой модели в зарождающейся правовой системе, полностью управляемой суверенной властью и представителями суверена. Однако предпочтение было отдано второй, внесудебной, модели, которая, в свою очередь, подразделяется на две или, вернее, обладала в тот период двойным существованием, двойственной социальной принадлежностью. Речь идет о модели расследования, принятой в империи Каролингов. Когда представителям суверена приходилось решать проблему права и власти, а также вопрос нравов или земельного и имущественного налога, то приступали к весьма ритуализированному, полностью подчиненному правилам действу — inquisitio, расследованию. Представитель власти созывал людей, признанных ведающими нравы, право и имущественные права. Он собирал этих людей, заставлял их поклясться в том, что они говорят правду и только правду, заставлял поведать то, что они знают, что они видели и слышали. Затем, оставленные наедине друг с другом, эти люди предавались размышлениям. По окончании обсуждения от них требовали решения проблемы. Таков был метод административного управления, используемого, как правило, функционерами империи Каролингов. Он также применялся, уже после распада этой империи, Вильгельмом Завоевателем в Англии. В 1066 г. норманские завоеватели оккупировали Англию; они захватили имущество англосаксов и начали тяжбу по поводу обладания благами как с местным населением, так и между собой. Для того чтобы навести порядок, чтобы объединить прибывшее норманское население с местными англосаксами, Вильгельм Завоеватель провел огромное расследование касательно состояния собственников, налогообложения, системы земельных налогов и т. д. Речь идет о знаменитой «Domesday Book»4, единственном всеобъемлющем примере таких расследований, которым мы располагаем, расследований, бывших древней административной практикой каролингских императоров.
