В этой традиции и сложилось понятие «конституция», которое указывает на ограничение политического господства посредством дистрибутивного разделения властей. Эта идея, воплощенная уже в древних парламентах, или сословных собраниях, приспособленная к коллективному представительству, идея взаимного ограничения и сбалансирования «господствующих сил», в модерных теориях государства развилась в представление о дистрибутивном, распределительном, «разделении господства», «разделении власти суверена»; она соединилась с индивидуалистическими концепциями — учением о правах человека в английском либерализме, о функциональном разделении законодательной, исполнительной власти и права в немецком конституционализме. Так возникают два варианта идеи об ограничивающем произвол власти «господстве законов» — «rule of law»[94] и «правовое государство».
Эти либеральные типы конституций, как и те республиканские конституции, на которые ориентировался Кант, преследуют одну и ту же цель — придать политическому господству правовую форму. Но процесс придания правовой формы приобретает в данном случае новый смысл. Решается задача по обузданию насилия средствами институционального разделения и практической регуляции существующих отношений власти. В период формирования революционных конституций республиканского толка шли другие процессы: существующие отношения власти разрушались ради утверждения нового рационального господства, которое формируется исходя из разумно выраженной и определенной воли граждан, объединенных в государстве[95]. В этом контексте процесс обретения политическим господством правового статуса одновременно приобретает направленный против консервативной традиции государственного права смысл рационализации «природной», якобы субстанциально остающейся «фоном права» государственной власти.
8. Супранациональная конституция и демократическая легитимация
Наполовину забытые демократические способы легитимации могли формироваться исключительно на уровне национального государства. Они требуют определенного типа гражданско-государственной солидарности, не выходящей за границы национального государства. Для политических общностей по ту сторону континентального режима, подобных Европейскому союзу, уже по этой причине предлагаются в качестве основополагающих документов конституции либерального типа[96]. Они регулируют взаимодействие коллективных акторов с целью взаимного ограничения властных устремлений, направляют умиротворенную в своих действиях игру сил на путь соблюдения прав человека и передают судам задачу правоприменения и праворазвития; однако все это не связано напрямую с демократическими заявлениями и контролем. В этом случае процессы конституционализации международного права не имеют собственно республиканского смысла, заложенного когда-то в практику придания международным отношениям правовой формы. Это существенное различие имел в виду Брун-Отто Бриде, когда следующим образом объяснял понятие конституционализации международного права с помощью различения конституции и государства: «Конституционная государственность, конечно же, не может быть задана на международном уровне, но можно задать конституционализм; впрочем, нельзя задать и правовую государственность, но можно rule of law; нельзя задать интернациональный принцип социального государства, но можно — social justice[97] (…) В понятии „демократия“ этот элемент отсутствует, но он подразумевается, когда „демос“ переводят как „народ данного государства“ (…), хотя по-английски господство насилия в международных отношениях может исходить от народа („from the people“)»[98].
Последнее суждение, правда, нужно пояснить. В либеральной традиции от Локка до Дворкина существует известное напряжение в связи между понятиями «конституция» и «источник легитимации демократического действия». Концепция «господства закона» черпает свою легитимность из источников естественного права. В конечном счете она опирается на идею естественных прав человека, данных от природы. Но эту позицию едва ли можно еще защищать в условиях постметафизического мышления. Республиканское понимание конституции, напротив, обладает тем преимуществом, что позволяет закрыть эти лакуны легитимации. В своем теоретическом дискурсе оно использует приемы понятийного ограничения принципов народного суверенитета и прав человека и привязывает (verankert) легитимацию законов (включая и основной закон, обосновывающий господство закона) к опыту обсуждения и представительства демократического волеизъявления и формирования общественного мнения, каким он представлен в конституционном государстве; этот опыт мыслится как обладающий потенциалом легитимации[99]. Это соединение необходимо в практике легитимации, однако его необходимо преодолеть, и делается это путем полного отсоединения супранациональных конституций от демократии и государственно организованного господства. Нормативным рамкам конституций, лишенных государственного статуса, придется сохранять поэтому (по меньшей мере косвенно) привязку к легитимационным ресурсам государственных конституций, хотя бы для того, чтобы не превратиться в фасад, скрывающий права и амбиции гегемона.
Супранациональные конституции опираются на основные права и свободы, юридические принципы и санкции, которые вырастают из демократических процессов освоения [права и политики] и доказывают свою пригодность в рамках демократически устроенных национальных государств. В этом отношении генетически их нормативная субстанция питается конституциями республиканского типа. Это суждение неприменимо не только по отношению к Уставу ООН, который изначально привязан к Всеобщей декларации прав человека, но даже к комплексу международных договоров, касающихся Всемирной торговой организации и Всемирной организации по тарифам и торговле. Правотворческая деятельность ВТО и ее практика улаживания конфликтов сосредоточены как на соблюдении правовых норм (взаимность, солидарность, борьба с дискриминацией), так и на соблюдении прав человека (в последнее время эта тенденция усиливается)[100]. Поэтому процесс конституционализации международного права обретает производный статус, зависимый от уже достигнутого уровня легитимации, которым обладают конституции демократических стран.
Как и предвидел Кант, Всемирная организация сможет в конечном счете решить возложенные на нее задачи, если все государства-члены освободятся от чисто номинального характера своих демократических конституций. На транснациональном уровне такие системы переговоров, как ВТО и другие учреждения мировой хозяйственной системы, могут также формировать собственную политическую волю[101], т. е. заниматься мировой внутренней политикой, только при условии, если возникнет множество организованных по принципу федерации республик, способных к деятельности в глобальном масштабе. В них пути легитимации демократического процесса на уровне национальных государств получат непрерывное продолжение как бы наверх — до уровня этого континентального порядка. Процесс подобающего «углубления» европейских институций может послужить своего рода примером (даже если это еще не стоит в повестке дня).
Конституционализация международного права, ограничивающая господство, но разгосударствленная, не всегда удовлетворяет условиям, которые только и позволяют достичь «всемирного гражданского состояния». Необходимо, чтобы этот процесс (как на уровне ООН, так и на уровне транснациональных систем переговоров) имел посредствующий «тыл», который создают практики демократического волеизъявления и свободного обмена мнениями, реализуемые во всей полноте только в конституционных государствах — какими бы сложными ни были эти федеративно устроенные государства континентального масштаба. «Слабая», разгосударствленная конституционализация, развертывающаяся в транснациональных рамках, сохраняет признаки легитимации, характерной для государственно центрированных конституционных порядков. Именно в этих рамках организационный компонент конституции гарантирует гражданам равный доступ к решениям правительства, ориентирующим на политическую интеграцию, доступ, который обеспечивается посредством публичных практик, выборности, парламентаризма и других форм участия. Только в условиях демократических конституционных государств существуют организационно-правовые средства, нацеленные на обеспечение равного участия граждан в законодательном процессе. Там, где этого нет, — а этого нет в супранациональных конституциях, — постоянно возникает опасность представить «господствующие» по данному случаю интересы гегемона как всеобщие законы, обладающие всеобщей значимостью.
