Прецедент с Пиночетом, если его применить в буквальном смысле слова, позволил бы обеим сторонам арабо-израильского конфликта или тем, кто участвует в любом другом жарком международном споре, переносить свои битвы в суды разных стран, преследуя противников при помощи запросов об экстрадиции 92. Когда право выбора того, какие преступления подпадают под универсальную юрисдикцию и кого преследовать, остается за национальными обвинителями, масштабы произвола будут поистине велики. До сего времени универсальная юрисдикция коснулась обвинения одного всеми осыпаемого бранью человека правых взглядов, в то время как десятки восточноевропейских коммунистических руководителей – не говоря уже о карибских, ближневосточных или африканских руководителях, которые причинили сполна пыток и страданий, – не подпали под аналогичные процедуры.
Мне будут возражать, говоря, что двойные стандарты не оправдывают нарушений международного права и что лучше осудить одного преступника, чем освободить по амнистии всех. Это не принцип, разрешенный во внутренней юрисдикции многих демократических стран, – в Канаде, например, обвинение может быть снято в суде просто демонстрацией того, что обвинитель был излишне избирательным, предъявляя явно необоснованные иски. В любом случае универсальный стандарт правосудия не должен основываться на предположении о том, что, дескать, победителей не судят и справедливый конец оправдывает несправедливые методы, или что в угоду политической моде можно пренебречь юридическими процедурами.
Идеологические сторонники универсальной юрисдикции также уповают во многом на интеллектуальные ориентиры новоявленного Международного уголовного суда. Их цель заключается в том, чтобы сделать уголовно наказуемыми некоторые типы военных и политических действий и тем самым внести изменение, чтобы сделать более гуманным поведение в международных отношениях. В той мере, в какой МУС заменяет иск национального судьи об универсальной юрисдикции, он очень сильно укрепляет состояние международного права. А со временем станет возможным на переговорах договориться о внесении поправок в его нынешний статут, чтобы сделать МУС более совместимым с американской конституционной практикой. Однако в его нынешнем виде наделения неизбранных судей полномочиями в области решения основных сложных и запутанных проблем международной политики – и к тому же отправления международного правосудия – МУС представляет такое основополагающее изменение в американской конституционной практике, что настоятельно требуются полномасштабные общенациональные дебаты и всестороннее участие конгресса. Такая судьбоносная революция не должна достигаться путем молчаливого согласия в решении палаты лордов или путем урегулирования дела, относящегося к компетенции МУС, на основе стратегии улучшения отдельных специальных положений, а не всего фундаментального вопроса в принципе.
Доктрина универсальной юрисдикции основана на предположении о том, что четко установлена личность отдельных физических лиц или определена суть дел, входящих в ее компетенцию. В некоторых случаях, особенно основанных на Нюрнбергском процессе, идентификация самоочевидна. Однако многие вопросы намного туманнее и зависят от понимания исторического или политического контекста. Именно такая неопределенность чревата рисками самоуправства и произвола со стороны обвинения и судей по прошествии нескольких лет после случившегося, и она становится очевидной с точки зрения существующих трибуналов. К примеру, может ли кто-то из руководителей Соединенных Штатов или другой страны быть привлечен к международным трибуналам, учрежденным для других целей? Именно это имеет в виду организация «Эмнисти Интернэшнл», когда летом 1999 года она поддержала «исковое заявление» группы европейских и канадских профессоров права к Луизе Арбур, являвшейся в то время главным обвинителем Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии (МТБЮ). Последняя утверждала, что преступления против человечности были совершены во время воздушной кампании НАТО в Косово. Арбур распорядилась сотрудникам аппарата трибунала провести разбор, тем самым исходя из того, что она имеет подобную юрисдикцию, если таковые нарушения могли бы на самом деле быть представлены. Ее преемник Карла дель Понте в конечном счете отказалась обвинить какое-либо официальное лицо НАТО в силу общей неспособности «точно определить индивидуальную ответственность». Тем самым вновь отмечалось, что суд имеет юрисдикцию над руководителями НАТО и Америки по вопросу Балкан и вынес бы приговор, если бы он был в состоянии определить конкретных руководителей, которые якобы были вовлечены в это 93.
Многие американцы были бы страшно удивлены, услышав о том, что МТБЮ, созданный по американскому повелению в 1993 году для разбора балканских военных преступлений, заявляет о своем праве расследования военно-политического руководства Америки за некое преступное поведение – и в течение неопределенного срока, поскольку не предусматривается никакого закона о давности уголовного преследования. Хотя обвинитель МТБЮ предпочел не выдвигать обвинение – на двусмысленном основании того, что не в состоянии собрать доказательства, – какой-то национальный прокурор может захотеть позже принять дело к производству как правомерный вопрос для универсальной юрисдикции.
Давление в пользу расширения сферы охвата доктрины универсальной юрисдикции было продемонстрировано предъявлением иска перед Европейским судом по правам человека в июне 2000 года семьями аргентинских моряков, погибших при потоплении аргентинского крейсера «Генерал Бельграно» во время Фолклендской войны 94. Концепция универсальной юрисдикции сместилась с рассмотрения инкриминируемых политических преступлений против человечности на домысливание, событие 18-летней давности, военные операции, в которых ни гражданские лица, ни гражданские цели не принимали участия.
Не доверяя национальным правительствам, многие сторонники универсальной юрисдикции стараются поставить правительства под контроль судов и правовой системы. Но свобода действия прокурора без подотчетности является как раз одним из недостатков Международного уголовного суда. Определения соответствующих преступлений весьма расплывчаты и подвержены политизации в случае применения. Подзащитные не получат надлежащего процессуального рассмотрения, как это подразумевается в Соединенных Штатах. Любое государство, подписавшее соглашение о МУС, имеет право возбудить расследование. Как показывает опыт американского специального прокурора, такая процедура имеет вероятность получения своей собственной динамики без каких-либо временных ограничений и может превратиться в инструмент политической войны. И чрезвычайная попытка МУС осуществить юрисдикцию над американцами даже при отсутствии американского присоединения к договору уже заставила законодательство в конгрессе отвергнуть его.
Независимый обвинитель МУС имеет право выносить обвинительное заключение в случае рассмотрения вопроса жюри в составе трех судей. В соответствии с Римским статутом Совет Безопасности Организации Объединенных Наций имеет право отменить любой приговор. Однако поскольку отмена приговора может стать предметом ветирования со стороны любого постоянного члена и поскольку обвинитель не может вынести обвинение без поддержки хотя бы одного постоянного члена Совета Безопасности, на практике он или она имеют безграничные полномочия. Еще одно условие позволяет стране, чей гражданин обвиняется, принять на себя расследование и суд. Однако МУС сохраняет за собой окончательное право определить, выполнялись ли эти функции надлежащим образом, и если он находит, что не выполнялись, МУС может пересмотреть осуществление правосудия. Во время выполнения этих процедур, на что могут уйти годы, обвиняемый будет находиться в какой-то форме заключения, и, разумеется, новая общественность уже мало что будет знать о нем.
Сторонники универсальной юрисдикции утверждают, что государство является главной причиной войны и ему нельзя доверять осуществление правосудия. Если право заменяет политику, мир и справедливость будут преобладать. Однако даже беглое знакомство с историей показывает, что нет подтверждения в пользу этой теории. Роль государственного деятеля состоит в том, чтобы выбрать наилучший вариант в поисках продвижения к миру и справедливости, при том понимании, что часто возникает трение между двумя и что любое примирение, вероятнее всего, будет частичным. Выбор тем не менее не просто между универсальной и национальной юрисдикцией. Прецеденты, установленные международными трибуналами, учрежденными для разбирательств ситуаций, в которых чудовищность преступления очевидна, а местная правовая система со всей очевидностью не способна вершить правосудие, как в Югославии и Руанде, показали нам, что есть возможность наказывать без устранения из процесса всех политических суждений и всего накопленного опыта. Со временем станет, вероятно, возможным провести еще одни переговоры и пересмотреть статут МУС с тем, чтобы избегать существующих в нем недочетов и опасностей. До тех пор Соединенные Штаты не должны идти далее по пути к более формальной системе, чем та, которая содержится в следующих положениях:
