Другой формой фактического объединения на рынке является создание двойной зарегистрированной (листинговой) компании (DLC), которая представляет собой специфический вид договорного объединения независимых юридических лиц, при котором два и более предприятий функционируют как единый операционный бизнес (т. е. бизнес, связанный единым управлением) через юридическое соглашение об уравнивании (a legal equalization agreement), но сохраняют не только юридическую самостоятельность, но и листинги фондовой биржи. Фактически все DLC представляют собой международные объединения корпораций. Их особенность заключается в том, что они имеют налоговые преимущества как для своих корпораций-учредителей, так и для их акционеров.
При этом компании-участники, продолжая существовать как автономные юридические лица и оставляя неизменным состав своих участников (акционеров), соглашаются разделить все риски и прибыли всех предприятий, входящих в листинговую компанию в фиксированной пропорции, установленной в «соглашении об уравнивании». Соглашения об уравнивании призваны гарантировать одинаковый правовой режим акционеров всех объединившихся предприятий как в части выплаты дивидендов, так и в части реализации прав при проведении голосований. В них могут быть предусмотрены: 1) условия о распределении юридических и экономических прав между сторонами соглашения; 2) условия о порядке начисления и выплаты дивидендов; 3) условия о порядке прекращения действия и расторжении соглашения; 4) условия о наделении определенных структур управления или отдельных физических лиц (в том числе и акционеров) властными правомочиями управления; 5) условия о распределении корпоративных правомочий управления между сторонами такого соглашения и т. д. Как правило, объединяющиеся предприятия формируют единый совет директоров с «перекрестным» управлением, выполняющий функции единого органа управления такого объединения.
Наиболее близким аналогом двойной зарегистрированной компании в российском законодательстве является модель соглашения о совместной деятельности. Однако самым существенным отличием DLC от соглашения о совместной деятельности является то, что стороны соглашения об уравнивании распределяют между собой всю полученную прибыль полностью, а не ограничиваются распределением прибыли, полученной только в результате эксплуатации объекта соглашения о совместной деятельности. В этом смысле правовая конструкция DLC более приближена к договору полного товарищества, сторонами которого выступают публичные хозяйственные общества.
Фактическое объединение предприятий может быть основано исключительно на договорных началах[40], но также оно может быть закреплено в перекрестном пакете акций между предприятиями, формирующими его в качестве единой экономической единицы рынка, что и в первом, и во втором случае может полностью подпадать под признаки группы лиц, регламентированные ст. 9 ЗоЗК.
В соответствии с Регламентом 139/2004 вне зависимости от того, имеет ли объединение предприятий юридическую основу или его основанием является фактическое рыночное объединение субъектов, главным критерием наличия слияния является выявление признаков длительного существования единой экономической единицы, осуществляющей на рынке деятельность в одном интересе, т. е. наличие на релевантном рынке постоянного и единственного источника управления экономикой двух и более хозяйствующих субъектов. Другие сопутствующие факторы определяются формой модели такого объединения, которой определяются: особенности внутренней компенсации прибыли и потерь; условия распределения дохода как между различными предприятиями в пределах группы, так и между ними и их совокупным объединением; спецификой внешнего распределения рисков.
Таким образом, в европейском законодательстве понятие «слияние» как одна из форм экономической концентрации понимается в более широком содержании, чем в российском антимонопольном законодательстве. Если в ЗоЗК слияние (наряду с присоединением) в соответствии си. 1 ст. 57 и п. 1 ст. 58 ГК РФ понимается только в качестве одной из их правовых форм реорганизации юридического лица, то в законодательстве ЕС слияние, которое противопоставлено иной правовой форме экономической концентрации – приобретению контроля – имеет весьма полиморфное содержание, диапазон которого простирается от юридических сделок по слиянию (присоединению) юридических лиц (как аналога российской правовой модели слияния) до экономического объединения предприятий на рынке как в договорных формах объединений (соглашения об уравнивании, соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора, договора товарищества, агентского договора, договора поручения и вплоть до картелей), так и в корпоративных моделях, опосредующих фактическое объединение предприятий (прежде всего, фактическое объединение их экономических интересов).
Представляется, что российская модель правового регулирования экономической концентрации обладает большей точностью по сравнению с европейской моделью, поскольку она концентрируется не на правовых формах объединений предприятий, т. е. не на экономическом эффекте их сотрудничества, а берет за основу действие хозяйствующих субъектов, последствия совершения которого приводят к тому или иному правовому и экономическому воздействию на состояние экономической концентрации релевантного рынка. Такой подход представляется наиболее удобным для правоприменения, поскольку он позволяет с максимальной точностью определить состав правонарушения и применить к нарушителю соответствующие меры воздействия штрафного или компенсационного характера. Российское антимонопольное законодательство, подтверждая возможность изменения уровня экономической концентрации в результате совершения сделок, поименованных в гл. 7 ЗоЗК (о чем свидетельствует буквальное толкование п. 21 ст. 4 ЗоЗК), при этом не отрицает возможность динамики рыночной концентрации в результате иных действий хозяйствующих субъектов как юридического, так и фактического характера, таких как: сговор (картель); совершение согласованных действий; осуществление координации экономической деятельности; злоупотребление доминирующим положением; заключение соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора; участие в управлении корпорацией в составе группы лиц и др.
1.2.2.2. Приобретение контроля
1.2.2.2.1. Субъекты контроля
Согласно ст. 3(1) (b) Регламента 139/2004 экономическая концентрация может являться следствием установления контроля, который может приобретаться либо одним из хозяйствующих субъектов на рынке (например, в результате совершенствования его производственных мощностей или существенным изменением размера его капитализации или активов), либо несколькими предприятиями, которые получают контроль в результате осуществления ими совместной деятельности (как в случае картеля, совершения согласованных действий или координации их экономической деятельности третьим лицом).
По смыслу Регламента 139/2004 субъектом контроля может являться любой субъект частного права, будь то государственный орган (или иное публичное лицо), частное юридическое лицо или физическое лицо. Для концепции установления контроля, применяемой в европейском антимонопольном законодательстве, не играет роли, осуществляло ли лицо, приобретающее контроль, свои контролирующие функции ранее как в отношении одного из предприятий, так и в отношении нескольких предприятий. Кроме того, не имеет значения, как осуществлялся контроль этим лицом – единолично или совместно с другим (другими) лицом (лицами).
В соответствии со ст. 3 (3) (а) Регламента 139/2004 контроль может приобретаться как физическими лицами, так и предприятиями в случаях, когда они являются держателями прав или наделены правами по договорам. Однако европейское законодательство при применении концепции контроля учитывает возможность распоряжения правами через третье лицо, в качестве которого может выступать как физическое, так и юридическое лицо. В подобной ситуации фактическим контролем обладает не субъект, который реализует право управления, а иной субъект, который фактически контролирует первого. Поэтому ст. 3 (3) (b) Регламента 139/2004 устанавливает правило, согласно которому контролирующим лицом признается и то лицо, которое, не являясь держателем прав и не будучи наделенными ими по договорам, имеет фактическую возможность осуществлять такие права, т. е. контролировать рыночную стратегию поведения предприятий. Судебная практика Европейского суда исходит из того, что необходимо устанавливать лица, которые фактически осуществляют контроль за деятельность коммерческих лиц на рынке. В качестве таких лиц могут выступать как исключительный акционер, так и держатели контрольного пакета акций предприятий, которые имеют юридическую возможность совместно управлять рыночной стратегией компаний, поскольку в соответствии с их корпоративными обязанностями предприятия обязаны исполнять прямые управленческие указания управомоченных лиц, осуществляющих контроль над их деятельностью[41]. Проблема применения данного подхода связана с необходимостью доказывания действительного осуществления контроля, а не ограничивается установлением только юридических возможностей его осуществления. Кроме прямых форм контроля, которые основываются на правах корпоративного управления, автономно или в комбинации с ними контроль над деятельностью предприятий может осуществляться на основании договоров (соглашений), имущественных прав (например, в случае инвестирования деятельности предприятий), наличия семейных связей, значимых для управления[42]. Характерно, что перечисленные основания контроля в той или иной форме соответствуют критериям формирования группы лиц, сформулированным в ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.
