При доле, превышающей 50 %, положительная презумпция доминирования субъекта может быть опровергнута только в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля экономической концентрации, где может быть доказано, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Инициатором установления отсутствия доминирующего положения может выступать как антимонопольный орган (ч. 1 п.1 ст. 5 ЗоЗК), так и само лицо, доминирующее положение которого презюмируется (ч. 4 п. 1 ст. 5 ЗоЗК).
При доле меньше, чем 50 %, опровержению подлежит отрицательная презумпция, поэтому способом установления доминирующего положения лица, контролирующего долю рынка в пределах от 35 до 50 %, является доказательство критериев доминирования, регламентированных п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК.
2. Доказательственный критерий доминирующего положения начинает действовать на пороге 35 % доли рынка, занимаемого хозяйствующим субъектом. Поскольку, начиная с 50 % порога и ниже, на все хозяйствующие субъекты распространяется отрицательная презумпция доминирующего положения, постольку с порога в 35 % любые доказательства наличия у лица признаков доминирующего положения перестают иметь правовое значение в силу того, что ч. 2 ст. 5 ЗоЗК устанавливает неопровержимую презумпцию доминирующего положения. Исключения, регламентированные указанной нормой, не имеют доказательственного процессуального содержания, а сводятся либо к выявлению объективных экономических показателей рыночной структуры (концентрации), как в случае коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 ЗоЗК), либо к законодательному установлению иных (специальных) порогов доминирования, отличных от общего правила, установленного ст. 5 ЗоЗК.
Таким образом, в современном отечественном антимонопольном законодательстве установлено два порога рыночной доли хозяйствующего субъекта, определяющих применимый правовой режим доминирующего положения:
1) порог в 50 % доли, занимаемой хозяйствующим субъектом, является качественным критерием доминирующего положения, т. к. при превышении этого порога законодателем презюмируется наличие у соответствующего лица рыночной власти на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. При доле хозяйствующего субъекта ниже этого порога его положение не считается доминирующим, если не будет доказано иное;
2) порог в 35 % доли, занимаемой хозяйствующим субъектом, является процессуальным критерием доминирующего положения. При превышении этого порога по запросу заинтересованных лиц антимонопольным органом у соответствующего субъекта может быть установлено наличие доминирующего положения, тем самым отрицательная презумпция доминирования данного лица может быть опровергнута. «Четвертый антимонопольный пакет» устранил опровержимость отрицательной презумпции доминирования при доле меньше 35 %, что сделало отечественную систему установления доминирующего положения более уравновешенной и логичной.
В литературе имеется мнение, что необходимость норм п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК состоит в том, чтобы снизить высокие издержки доказывания факта доминирования[102]. Представляется, что это не совсем так по нескольким причинам. Во-первых, не смотря на то, что обе указанные нормы представляют собой опровержимые презумпции, их внутреннее содержание различно: п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК регламентирует положительную презумпцию, а п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК – отрицательную. Это, в частности, означает, что в первом случае возможно доказывание отсутствия доминирования, т. к. оно презюмируется, а во втором случае доминирующее положение должно быть установлено антимонопольным органом, т. к. при доле ниже 50 % доминирующее положение субъекта признается отсутствующим в качестве общего правила. Во-вторых, в силу опровержимости презумпций, установленных в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, наличие или отсутствие доминирования, так или иначе, все равно подлежит доказыванию или установлению, а поэтому нельзя говорить о том, что данные нормы направлены на «снижение издержек доказывания».
2. Согласно дефиниции понятия «доминирующее положение», регламентированной абз. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, можно заключить, что в российском антимонопольном законодательстве «доминирующее положение» в первую очередь позиционируется в качестве аналога рыночной власти, а не как производная от структуры рынка. Об этом свидетельствуют критерии доминирующего положения, включенные в его дефиницию: 1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; 2) возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Связь индивидуального экономического показателя монополизма конкретной фирмы, выраженной в индексе Лернера, с признанием этой фирмы в качестве занимающей доминирующее положение не линейна хотя бы по той причине, что установление доминирующего положения есть производная от функции антимонопольного органа, реализующего правоприменение посредством осуществления процесса волеизъявления. То же относится и к соотношению доминирующего положения и рыночной концентрации, исчисляемой на основании индекса HHI. Если допустить, что связь между доминирующим положением и индексом индивидуальной монополизации (индексом Лернера) является прямой, то уровень рыночной концентрации оказывается также в прямой зависимости от степени доминирования субъекта относительно своих конкурентов и эластичности спроса по цене на конкретный товар, реализуемый на релевантном рынке.
HHI = Lε, (7)
где L – индекс Лернера; HHI – коэффициент Херфиндаля-Хиршмана; ε – эластичность спроса по цене.
Поскольку индекс Лернера описывается как
L= (р – MC) / р, (8)
где р – рыночная цена; MC – предельные издержки (Marginal Cost); то
L = (р – МС) / р = HHI / ε. (9)
Таким образом, уровень доминирования фирмы находится в зависимости от нескольких экономических критериев:
1) предельные издержки – обратная зависимость (чем выше предельные издержки, тем ниже степень доминирования);
2) структурный состав рынка (рыночная концентрация) – прямая зависимость (чем выше рыночная доля субъекта, тем выше его доминирование);
3) эластичность спроса на товар по цене – обратная зависимость (чем ниже эластичность спроса, тем выше степень доминирования).
Вместе с тем количественный критерий является определяющим не в самом установлении факта доминирования, а в применении той или иной правовой презумпции доминирующего положения. В силу определенных экономических обоснований российский законодатель счел возможным установить порог положительной презумпции доминирующего положения на уровне 50 % доли хозяйствующего субъекта на релевантном рынке. Особенности отдельных рынков предполагают установление иных уровней доминирования. Например, для рынка с участием финансовых организаций положение финансовой организации презюмируется доминирующим, если ее доля превышает 10 % на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 % на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации[103]. Практически аналогичные требования к доминированию установлены для кредитных организаций[104]. Ч. 7 ст. 5 ЗоЗК устанавливает порог неопровержимой отрицательной презумпции доминирующего положения финансовых организаций, который составляет 10 % на единственном в Российской Федерации товарном рынке или 20 % на товарном рынке, если товар, обращающийся на этом рынке, также обращается и на иных товарных рынках в Российской Федерации.
Другими словами, чем ниже уровень рыночной концентрации, ниже барьеры входа на рынок, выше эластичность спроса по цене на товар, больше конкурентов, тем выше должен быть порог доминирования индивидуального хозяйствующего субъекта. И наоборот, чем меньше конкурентов и ниже эластичность спроса, но больше уровни барьеров входа на рынок и выше уровень рыночной концентрации, тем ниже должен быть порог доминирования индивидуального субъекта.
По этой причине на малоконцентрированных рынках с низкими барьерами входа даже при доле хозяйствующего субъекта выше 50 % его презюмирующееся доминирующее положение может быть опровергнуто с учетом фактического состояния рыночной концентрации и уровня рыночной власти на конкретном рынке, если в процессе анализа состояния конкуренции будет доказано, что у этого субъекта отсутствуют основные критерии рыночной власти: 1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара; 2) возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Именно такая возможность и предоставлена антимонопольному органу п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК. Согласно данной норме Закона о защите конкуренции основаниями для опровержения положительной презумпции доминирующего положения при доле более 50 % является наличие факта нарушения антимонопольного законодательства или осуществление государственного контроля экономической концентрации.
