Залог в предпринимательской деятельности возникает на основании договора. Договор залога заключается чаще всего отдельно от основного договора. В нем подробно указываются характеристики предмета залога, определяется его стоимость.
Залогодателем (то есть лицом, предоставившим имущество в залог) может быть как сам должник, так и третье лицо. Например, при получении кредита заемщиком залог по просьбе заемщика может предоставить другая компания.
Некоторые виды имущества и обязательств не могут быть переданы в залог:
• имущество, на которое не допускается обращение взыскания;
• требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, например требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Чтобы договор залога соответствовал закону, в нем должны быть указаны существенные условия:
• предмет залога, то есть имущество, которое передается в обеспечение;
• существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.
Стоит также отметить, что договор залога недвижимого имущества подлежит государственной регистрации.
Залог не может действовать бесконечно. Закон устанавливает, что залог прекращается:
• с прекращением обеспеченного залогом обязательства, например, если заемщик вернул кредит, обеспеченный залогом;
• в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права;
• в случае признания договора залога недействительным;
• в иных случаях, предусмотренных законом или договором.
Для того чтобы взыскать долг за счет залога, необходимо обратить взыскание на предмет залога в судебном или во внесудебном порядке. При обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке погашение осуществляется на основании соглашения, заключаемого между кредитором и залогодателем. Либо кредитор может предъявить в суд иск о погашении долга за счет реализации залога.
Закон определяет удержание следующим образом: «Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено».
Применять этот способ следует весьма аккуратно, поскольку эти действия весьма близки к таким правовым институтам уголовного права, как кража и хищение, то есть завладение чужим имуществом.
Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости так же, как при залоге. То есть законом допускается обращение взыскания на удержанную вещь. Примером может являться договор аренды. Арендодатель в случае невнесения арендной платы может удерживать вещи арендатора у себя и продать их в случае, если арендатор не рассчитается.
Следующий распространенный способ обеспечения исполнения обязательств – поручительство. Часто оно «ходит парой» с залогом.
Следует понимать, что поручительство будет интересно кредитору тогда, когда у основного должника отсутствует имущество, которое можно передать в залог. Такой способ обеспечения исполнения обязательств хотя и эффективный, но более рискованный, чем залог. Имеет он и ряд преимуществ.
Например, при залоге обязательство обеспечивается только тем имуществом, которое поименовано в договоре, при поручительстве же поручитель отвечает всем своим имуществом. Поручителем не всегда выступает сам должник. Поручительство может предоставить третье лицо.
Выбор в пользу того или иного способа обеспечения довольно сложен. Часто обязательство, особенно по предоставлению кредита, обеспечивается как залогом, так и поручительством.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. К поручителю, исполнившему обязательство перед кредитором, переходят права кредитора по этому обязательству. При этом поручитель, исполнивший обязательство, вправе требовать с должника вернуть ему денежные средства, уплаченные за него.
Существует несколько способов прекращения поручительства, которыми часто пользуются поручители, чтобы потребовать в судебном порядке признания поручительства прекратившимся.
• Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.
• Поручительство также прекращается с переводом на другое лицо долга, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
• Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение обязательств, предложенное должником или поручителем.
• Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Раньше этот способ обеспечения обязательств назывался банковской гарантией.
Согласно поправкам, внесенным в ГК РФ, гарантию вправе выдавать любые юридические лица. Банковскую независимую гарантию по-прежнему вправе выдавать только банки, так как это банковская операция.
На практике чаще всего независимой, а именно банковской гарантией обеспечиваются обязательства перед крупными кредиторами, в том числе государственными, включая участие в тендерах по государственным закупкам и предоставлению услуг (выполнению работ), международным контрактам и иным сделкам. При этом большое значение при оценке банковской гарантии имеют авторитет и рейтинг кредитного учреждения, которым выдана банковская гарантия.
Будет ли бизнес доверять независимым гарантиям, выданным другими хозяйствующими субъектами, сложно предугадать. Здесь все крайне субъективно. Чем известнее и авторитетнее гарант, тем выше надежность контрагента в глазах бенефициара.
