Это схожий по своей правовой природе с поручительством институт гражданского права.
В соответствии со ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Если исходить из такого определения, то независимая гарантия представляет собой гибрид поручительства, векселя и договора страхования.
Особенности использования независимой гарантии.
1. Независимая гарантия выдается в письменной форме.
2. Независимая гарантия может выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
3. В независимой гарантии должны быть указаны дата выдачи, принципал, бенефициар, гарант, основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, а также денежная сумма, подлежащая выплате. Кроме того, в независимой гарантии должны быть указаны срок действия гарантии и обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Главная особенность гарантии, отличие от поручительства – ее независимость от иных обязательств. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. Иначе говоря, если должник с вами не рассчитался, то гарант обязан будет незамедлительно исполнить обязательство вне зависимости от причин неисполнения основного договора.
Таким образом, банковская гарантия фактически неоспорима, выплачивается в соответствии с условиями данного гарантом обязательства, а не основного обязательства, то есть фактически от него.
Для того чтобы взыскать долг по независимой гарантии, необходимо предъявить гаранту в письменной форме требование с приложением необходимых документов. Получив требования бенефициара, гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий 30 дней.
Следующим способом обеспечения исполнения обязательств является задаток.
Говоря о задатке, достаточно определить всего несколько существенных моментов. Начнем с определения. В соответствии со ст. 380 ГК РФ задатком признается «денежная сумма, выдаваемаяодной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения».
Чаще всего задаток применяется при заключении договоров посредством проведения торгов, при этом, как видим, закон не ограничивает его применение только в этой сфере.
Аванс или задаток?
Часто возникают сомнения, а правильнее сказать, судебные споры о том, является ли уплаченная сумма задатка собственно задатком или авансом. Данные злоупотребления связаны с различностью правовой природы указанных институтов – аванс не может быть удержан другой стороной договора или возвращен в двойном размере.
Еще одним важным моментом, который необходимо оговорить, будут последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны – это и является обеспечением исполнения обязательств как своего рода защитный механизм от уклонения исполнения обязательства, например, покупателем. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Обеспечительный платеж является новеллой гражданского законодательства. Тем не менее такой способ обеспечения исполнения обязательств давно применяется в крупных длящихся договорных правоотношениях сторон, чаще всего связанных с использованием и эксплуатацией оборудования заказчика при выполнении работ или оказании услуг, когда есть риск причинения убытков или неисполнения обязательств, влекущих за собой значительную неустойку.
Что же закон понимает под обеспечительным платежом? В соответствии со ст. 381.1 ГК РФ денежное обязательство по соглашению сторон может быть обеспечено внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительного платежа). Самым распространенным примером обеспечительного платежа является внесение арендатором определенной суммы в пользу арендодателя при заключении договора аренды.
При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. В случае ненаступления основания для зачета обеспечительного платежа в счет долга или перехода его к кредитору по другому основанию обеспечительный платеж подлежит возврату.
Итак, мы рассмотрели предусмотренные законом способы обеспечения исполнения обязательств. Можно сделать вывод, что все они большей частью связаны с дополнительной, имущественной или финансовой, ответственностью должника или иного обязанного лица и в той или иной степени гарантируют исполнение обязательств.
Закон не ограничивает участников гражданского оборота в выборе этих способов, более того, возможно их совмещение, что позволяет кредиторам гибко и соразмерно защитить свои интересы, сохраняя при этом баланс прав и интересов с должником.
Глава 11
Девять шагов по повышению эффективности взыскания в процедуре банкротства
Кредитор, которому должны деньги, является самым заинтересованным в судьбе организации-должника лицом. Ни государство, за исключением случаев неплатежеспособности стратегических организаций, ни учредители должника, которым в случае неплатежеспособности надеяться уже не на что, ни работники должника, нашедшие другую работу, не участвуют настолько активно в судьбе должника-банкрота, как кредитор.
Зачастую, как показывает практика, только благодаря усилиям кредитора удается вернуть деньги. Но необходим определенный профессионализм для того, чтобы своевременно применять весь комплекс мер и методов кредиторского контроля, направленных на обеспечение своих интересов, при ликвидации организации-должника.
