речь шла конкретно о расе, с одной стороны имелась формалистичная юриспруденция Четырнадцатой поправки с ее столь «чуждой реальности» приверженностью идее равенства всех человеческих существ, а с другой стороны – «реалистичный» расизм, основанный на «правовой интуиции американского Volk» и породивший изобретательные «обходные пути» законодательства о гражданстве второго сорта наряду с откровенным расизмом законов о запрете на смешение рас [481]. Кригер не считал положение дел в Америке здоровым. Он верил, что Америка борется за открытость своего законодательного расизма, но пока еще не сумела этого добиться. Тем не менее он продолжал надеяться, что Соединенные Штаты смогут полностью оздоровиться, как только откажутся от формализма в пользу реализма. Один из южных расистов опубликовал в 1938 году обзор книги Кригера, в котором в полной мере выражал свои надежды по поводу Америки. Книга «Расовое законодательство Соединенных Штатов» – как писал обозреватель, – является «ценным научным исследованием» преисполненного «реализмом» Кригера. Нацист Кригер «искренне и прямо рассматривал проблему» и всерьез аргументировал необходимость возрождения расового эксклюзионизма своих героев Джефферсона и Линкольна: «Кригер в своем исследовании убежден – и убеждает любого искреннего читателя, – что наши расовые проблемы могут быть решены лишь после того, как мы вновь сумеем вернуться к точке зрения наших великих государственных деятелей. То была реалистичная точка зрения, способная привести к здравому и честному решению для всех рас, которых это касается» [482]. Именно такую «реалистичную точку зрения» Генрих Кригер привез из Файетвиля к себе на родину, в нацистскую Германию.
Само собой разумеется, что все это повергает нас в некоторое замешательство, когда заходит речь об американской правовой культуре с ее прагматичными традициями, а также достойной похвалы открытости и приспособляемости ее прецедентного права. Иногда американское прецедентное право действительно способно давать превосходные результаты с его сравнительно невысокой привязанностью к «юридической науке», его экспериментальными чертами и либеральным предоставлением полномочий судьям. К примеру, американское договорное право, на мой взгляд, является образцом новаторства. Иногда американская демократическая политическая процедура порождает законодательство, достойное восхищения. Но наличие системы прецедентного права, подобной американской, означает наличие системы, в которой традиции права не обладают достаточной властью, чтобы обуздать сиюминутные требования политиков, и когда политика плоха, крайне плохим может быть и закон.
Опасность подобного не исчезла, и было бы ошибочно завершить эту книгу, не указав, по крайней мере, на одну современную область американского законодательства, в которой эта опасность ощущается до сих пор. Речь идет об американском уголовном законодательстве, которое выглядит впечатляюще и даже пугающе жестким по международным стандартам. Оно включает в себя практики, которые порой неприятно напоминают о пунктах, в свое время введенных нацистами, – например, закон «трех судимостей» – разновидность назначения наказания рецидивистам. Нацисты тоже продвигали нечто подобное [483]. Что делает столь исключительно жестокой современную Америку? Ответ отчасти состоит в том, что современное американское уголовное право уникально в нашем развитом мире, поскольку оно формируется посредством политической процедуры – либо через предусматривающее жесткие наказания законодательство, либо через выборность судей и прокуроров (неслыханную в остальном мире практику) [484]. Что же касается американской «юридической науки», то на протяжении последних десятилетий она доказала свою полную неспособность предотвращать опасность политизации уголовного права. Американские юристы не обладают влиянием, которое позволило бы им поставить на тормоз проекты политиков, сделавших свою карьеру на платформе ужесточения наказаний, и постнацистская континентальная Европа, где вновь мощно заявили о себе традиции юридической науки, сильно отличается в этом отношении. В сегодняшней континентальной Европе профессиональным юристам, как правило, удается твердо поддерживать стабильность системы уголовного права [485]. Но в Америке это не так: то, что видел и чем восхищался Роланд Фрайслер в американском расовом законодательстве восемьдесят лет назад, до сих пор остается с нами в политике американского уголовного права – так же, как и занимающая в ней немалое место американская расовая проблема. В этом смысле история, рассказанная в данной книге, еще не завершена.
* * *
«В настоящее время есть лишь одно государство, – писал Адольф Гитлер, – где можно наблюдать хрупкое начало иного, лучшего порядка». «Когда говорят о расовом законодательстве – говорил нацистский юрист, а затем оберштурмбанфюрер СС Фриц Грау, – подразумевается Северная Америка». «Крайне привлекательно искать иностранные модели», – заявлял рейхсминистр юстиции Франц Гюртнер, и именно американские модели нашли юристы нацистского министерства. Конечно, Америка «пока» не сделала своей целью преследование евреев, как признавал Генрих Кригер, но, не считая данного «исключения», заявлял Роланд Фрайслер, главный судья национал-социалистского Народного суда, Германии было чему поучиться у Америки: Соединенные Штаты создали достойное восхищения и ничем не сдерживаемое расистское законодательство, которое не волновали юридические тонкости, и потому оно «полностью нас устраивало». С точки зрения нацистов, Соединенные Штаты действительно являлись «классическим примером расизма». Это была страна, создавшая по-настоящему «интересные» новшества, к которым естественным путем обратился бы любой, занятый разработкой «расового государства». Именно поэтому «Национал-социалистское руководство по праву и законодательству» могло завершить главу о построении расового государства описанием Америки как страны, достигшей «фундаментального осознания истин расизма» и предпринявшей первые необходимые шаги, которые теперь доводила до логического конца нацистская Германия.
Естественно, также верно, что Соединенные Штаты были и остаются первопроходцем многих замечательных правовых аспектов. Естественно, в либерально-демократической традиции Америки имелось немало моментов, презираемых нацистами. Естественно, Америка щедро предоставила убежище, по крайней мере, некоторым жертвам нацизма. И тем не менее, когда речь шла о расовом законодательстве, многочисленные нацистские юристы рассматривали Америку как наилучший образец; как бы нам ни хотелось это отрицать, для них вовсе не выглядело странным воспринимать свою программу начала 1930-х годов как более бескомпромиссную и жесткую реализацию американского подхода к чернокожим, азиатам, коренным американцам, филиппинцам, пуэрториканцам и прочим – даже если учесть, что нацистский режим сместил прицел на новую мишень в виде евреев и впоследствии придал расистскому воплощению современной государственной власти невообразимо ужасающее новое направление.
Это тоже должно стать частью нашей национальной истории.
Благодарности
Я начал заниматься исследованиями для этой книги в Принстоне, где мне повезло быть стипендиатом в 2014–2015 годах по программе «Право и общественные отношения». Мне также оказывал поддержку фонд Оскара М. Рюбхаузена юридического факультета Йеля. Ряд друзей и коллег снабжали меня бесценными советами и замечаниями: в частности, я хотел бы поблагодарить Ариэлу Гросс, Дэниэла Шарфстайна, Сэмюэля Мойна, Патрика Вейла, Вивиан Каррен, Кеннета Ледфорда, Дэвида Энга, Вана Госсе, Дирка Хартога, Жаклин Росс, Дэвида Шлейхера, Брюса Экермана и Лоренса Фридмана. Дэниэл Роджерс подверг раннюю версию моего проекта жесткому и скептическому рецензированию. Надеюсь, эта версия его убедит. Особенно я благодарен Кристофу Паулюсу, который не только снабжал меня комментариями, но и
