Признавая Ф., Р. и Б. виновными в создании вооруженной группы (банды), суд указал, что в начале апреля 2004 г. Ф. предоставил в распоряжение банды не установленный органами предварительного расследования и судом пневматический пистолет «Байкал» калибра 4,5 мм.
Согласно Федеральному закону от 13 ноября 1996 г. «Об оружии» (с последующими изменениями) к гражданскому спортивному оружию следует относить, наряду с другими видами оружия, пневматическое оружие с дульной энергией свыше 3 Дж.
Учитывая то обстоятельство, что пневматический пистолет «Байкал» калибра 4,5 мм не обнаружен, в связи с чем по делу не проводилась судебно-баллистическая экспертиза по характеристике этого оружия, вывод суда о вооруженности банды, по мнению судебной коллегии, является сомнительным. Кроме того, признавая Ф., Р., Б. виновными в разбойных нападениях 21 апреля и 29 декабря 2004 г., суд признал, что преступления совершались с предметами, используемыми в качестве оружия.
При таких обстоятельствах вывод суда о причастности Ф., Р. и Б. к созданию вооруженной группы (банды) нельзя признать обоснованным. Приговор в части их осуждения по ч. 1 ст. 209 УК РФ отменен, а дело – прекращено[58].
Владение бандой оружием на законном либо незаконном основании на квалификацию бандитизма не влияет. Если оружие приобретено незаконно, то уголовная ответственность помимо ст. 209 УК будет дополнительно наступать по ст. 222, 223 или 226 УК.
Объективная сторона бандитизма выражается в: 1) создании устойчивой вооруженной группы (банды); 2) руководстве такой группой (бандой); 3) участие в банде; 4) участие в совершаемых бандой нападениях.
Под созданием вооруженной банды понимаются любые действия, результатом которых стало возникновение устойчивой вооруженной группы, имеющей целью нападение на граждан или организации.
Руководство бандой означает определение направлений деятельности уже созданной устойчивой вооруженной группы (дача указаний участникам банды, разработка планов нападений и т. п.). Руководство предполагает не организацию повседневного быта, оно направлено на реализацию целей, которые стоят перед всеми участниками группы[59].
Так, Думов А. в том числе был осужден за руководство бандой в связи с тем, что он «планировал действия группы, выбирал объекты нападений, распределял роли среди участников группы»[60].
В этой связи судебная практика последовательно и обоснованно придерживается позиции, согласно которой фактическое равенство участвующих в группе лиц исключает ответственность за руководство ими[61].
Необходимо обратить внимание на то, что создание банды не обязательно предполагает последующее руководство ею, равно как и руководство бандой не обязательно предшествует ее созданию.
Участие в банде (ч. 2 ст. 209 УК) предполагает сам факт вхождения в банду в качестве ее участника независимо от того, совершены лицом какие-либо действия в составе банды или нет. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 января 1997 г., участие в банде представляет собой не только непосредственное участие в совершаемых ею нападениях, но и в выполнении членами банды иных действий, направленных на финансирование, обеспечение оружием, транспортом, подыскание объектов для нападения и т. п.
Участие в совершаемых бандой нападениях (ч.2 ст. 209 УК) предполагает деятельность лиц, которые, не будучи членами вооруженной группы (банды), принимают участие в отдельных нападениях, совершаемых бандой. Действия лиц, не состоящих в банде и не принимавших участия в совершаемых бандой нападениях, но которые оказывают содействие банде, должны квалифицироваться по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 209 УК.
Преступление имеет усеченный состав и признается оконченным с момента создания, руководства или участия в банде независимо от того, были или нет совершены планировавшиеся ею общественно опасные посягательства.
Совершение бандой иных преступлений подлежит квалификации по совокупности соответствующих преступлений со ст. 209 УК[62]. В теории уголовного права до сих пор не нашел единого разрешения вопрос о квалификации убийства, совершенного бандой. Одни ученые считают, что в этом случае следует вменять только п. «з» ч. 2 ст. 105 УК[63], другие полагают, что правильнее квалифицировать по совокупности ст. 209 УК и п. «з» ч. 2 ст. 105 УК[64]. Последняя позиция находит отражение в текущей судебной практике по конкретным делам[65].
Обсуждая рекомендацию Верховного Суда РФ о квалификации по совокупности преступлений бандитизма и совершенных бандой нападений, некоторые юристы предлагают не квалифицировать их по признаку совершения организованной группой, поскольку «общественная опасность того, что преступление совершается в составе организованной формы соучастия, уже учтены при конструировании норм о бандитизме…»[66].
Справедливо критикуя высказанную точку зрения, В. В. Малиновский пишет: «При конструировании ст. 209 УК РФ учтена не общественная опасность совершения конкретного преступления бандой (которое лишь потенциально входит в состав бандитизма), а общественная опасность сам по себе и только факт образования устойчивой вооруженной группы»[67]. Данная позиция поддерживается судебной практикой.
В этой связи совершение бандой преступления, предусматривающего в качестве квалифицирующего признак совершения преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, следует квалифицировать с вменением наиболее тяжкого, если их закреплено несколько в статье Особенной части УК[68].
Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом.
Обязательный признак субъективной стороны бандитизма – цель нападения на граждан или организации.
Под нападением следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось[69].
Субъект преступления – вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, являющееся организатором, руководителем, участником вооруженной группы (банды) или совершаемых ею нападений. Лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие различные преступления в составе банды, подлежат ответственности только за те преступления, ответственность за которые в соответствии со ст. 20 УК предусмотрена с 14 лет.
Действия организаторов или руководителей, одновременно участвующих в совершаемых бандой нападениях, квалифицируют только по ч. 1 ст. 209 УК. При этом дополнительной квалификации по ч. 2 ст. 209 УК не требуется[70].
В ч. 3 ст. 209 УК установлена повышенная уголовная ответственность за бандитизм, совершенный лицом с использованием своего служебного положения.
Под использованием своего служебного положения понимается использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т. п.
Под использованием служебного положения следует понимать не только применение лицом предоставленных ему в силу занимаемой должности или выполняемой работы возможностей, но и использование служебного авторитета для совершения преступления.
Организация преступного сообщества (преступной организации) (ст. 210 УК). В ч. 1 и ч. 2 ст. 210 УК законодателем предусмотрена ответственность за совершения двух самостоятельных преступлений.
Объективная сторона состава преступления (ч. 1 ст. 210 УК) характеризуется рядом альтернативных действий:
1) создание преступного сообщества (преступной организации);
2) руководство преступным сообществом;
3) руководство входящими в него структурными подразделениями;
4) координация преступных действий, создание устойчивых связей между различными самостоятельно действующими организованными группами, разработка планов и создание условий для совершения преступлений такими группами;
5) раздел сфер преступного влияния и преступных доходов между организованными группами;
6) участие в собрании организаторов, руководителей (лидеров) или иных представителей организованных групп.
