Говоря более конкретно, наказание тем более приемлемо, чем в большей степени оно персонифицировано, чем больше эмоций оно отражает и чем меньше оно носит утилитарный характер. Если я причиняю боль, то это в наибольшей степени должно выражать мои чувства и иметь целью именно боль. Это не должны быть действия моих представителей — бесстрастных и стремящихся к цели, не связанной с моими переживаниями.
То, что я здесь описываю, часто определяется как «абсолютная теория наказания». Абсолютная, поскольку она не дает никаких обоснований. Вы наказываете, потому что наказываете, точно так же, как вы грустите, потому что вам грустно. У современных теоретиков в области уголовного права абсолютная теория наказания совсем вышла из моды. Она не приводит доводов, не показывает, в чем польза. Именно поэтому мне нравится абсолютная теория. Если причинение боли не преследует какой-либо цели, то тогда яснее выступают проблемы морали. Стороны должны не раз подумать, справедливо ли причинение боли. Подумать не о том, насколько это обязательно, а о том, насколько это справедливо. Много шансов за то, что чем больше они будут думать, тем меньше они будут считать это справедливым. Размышление должно прогнать гнев. Нарушитель нормы будет стоять лицом к лицу с жертвой и сможет приводить свои доводы. Процедура наказания трансформируется в диалог. И нам придется вернуться к гражданскому процессу.
Нельзя считать случайным, что абсолютная теория наказания вышла из моды и господствующее положение занимают в наше время теории утилитарного типа, трактующие боль как средство некарательного воздействия или как средство удержания от совершения преступления. То, что о нас часто говорят, совершенно верно: наше общество — это общество расчетливых индивидов, глубоко погрязших в обмене товарами ради извлечения наибольшей личной выгоды. Мы имеем отчужденную от нас демократию, которая полностью соответствует отчужденной от нас карательной власти, которая вполне годится, чтобы обслуживать крупномасштабное общество, использующее таксометр для контроля за ценой каждого поступка. Ничто не может так гармонировать с описанной моделью обмена, как неоклассические представления по поводу воздания по заслугам. Точная мера боли. Надлежащая цена.
По мере того как мы будем все более активно выступать на мировой арене, мы будем и в этой сфере создавать мировой рынок.
Наша система наказания и в организационном отношении есть довольно удачная экспликация основных черт существующего общества. Наше общество — это общество клиентов, где мы представлены другими людьми, которые расследуют, обсуждают и решают. Почему нам не быть клиентами и в качестве жертв, если мы являемся клиентами во многих других сферах жизни? Почему бы не позволить другим людям получать и деньги, и удовлетворение, причиняя боль правонарушителю, если мы его фактически не знаем и, по всей вероятности, никогда не узнаем? Почему нам не купить наказание, еслп мы покупаем здоровье и счастье?
Приведенное рассуждение подводит нас к выводу, что наказание, напоминающее траур, невозможно в обществе нашего типа, в котором все хорошо и в то же время все плохо. Мы знаем, что наша жизнь не исчерпывается рынком и расчетом. Мы имеем друзей ради дружбы, влюбляемся отнюдь не по рациональным мотивам, поступаем как скоты и как герои даже тогда, когда известно, что это не принесет нам выгоды. Мы толкуем о рынке и о расчете, но достаточно твердо знаем, что рынки и расчет не могут иметь места, если наряду с этим не придается важного значения таким понятиям, как «общий дух», «тотальность», «солидарность» и «стовепие». Тогда абсолютная теория наказания выглядит, по-видимому, совершенно естественно. Тогда возникает вопрос об экспрессивных, а не инструментальных действиях. Наказание перестает быть рациональным поведением, направленным на достижение чего-то, а скорее напоминает гневный протест.
Я думаю, что в действительности и сегодня наказание во многих случаях назначается по мотивам, обретающим силу в общем духе, тотальности, солидарности и доверии. Но назначается платными функционерами, которые вынуждают теоретиков обосновывать его так, чтобы зто соответствовало требованиям утилитаризма.
Когда читаешь И. Анденеса (1950, 1977), К. Макелу (1975) и их последователей либо дискутируешь с ними, усиливается ощущение того, что мы могли бы найти общую почву, если бы все отважились на обсуждение таких вопросов, как солидарность, общественные потребности, сплоченность и т. п., вопросов о том, чтб делает общество несводимым к сумме составляющих его индивидов и рациональных действий. Сторонники общего предупреждения — в большей мере, нежели сторонники некарательного воздействия, — опираются в своих рассуждениях на социологические данные. В некоторых случаях мы могли бы поставить под сомнение общепредупредительный эффект определенных видов наказания. Но нам трудно переубедить наиболее рьяных приверженцев этого направления, потому что за идеей общего предупреждения скрывается другая идея: когда совершено зло, то должно наступить нечто аналогичное трауру. Другими словами, многие аргументы в пользу того, что раздача боли необходима для общего предупреждения, или удержания, могут быть фактически замаскированными элементами абсолютной теории наказания.
В такого рода рассуждениях не следует заходить слишком далеко. Теория общего предупреждения, или удержания, подлежит оценке, исходя из ее признанных достоинств, и в таких гипотетических случаях, как полное устранение полиции или назначение смертной казни за транспортные преступления, — эти достоинства очевидны. Я лишь предполагаю, что за некоторыми требованиями установления и назначения наказания стоит нечто большее, чем утверждается в упрощенной, утилитаристской версии этой теории. Важно выявить это «большее» и сделать его предметом обсуждения. Раздача боли как общепредупредительная мера может контролироваться неоклассической системой юстиции. Но, как уже отмечалось, зто примитивная система контроля с нежелательными побочными эффектами. Если хотя бы частично зта деятельность была связана с абсолютной теорией наказания, то это позволило бы начать новое обсуждение вопроса о потребности в причинении боли, а также форм контроля за этим. Мы находимся в ситуации, когда стимулы в пользу «абсолютного типа наказания» включены в систему, приспособленную для назначения наказания по утилитарным соображениям. Это вызывает постоянную неудовлетворенность состоянием законности и порядка в обществе. Социальная или рыночная структура общества пользут ется заботой и вниманием, тогда как общинная струк^ тура находится в заброшенном состоянии. В сфере уголовного нрава это ведет к назойливым требованиям усилить наказание, назначаемое представителями, которые — в полном соответствии с навязанным им невыносимым положением — воспринимают себя в качестве буфера между населением, охваченным жаждой мести, и некоторыми неудачниками, нуждающимися в защите от чрезмерного причинения боли. Эта ситуация усиливает общую нестабильность, которая существует в обществе нашего типа.
Итак, каковы же выводы из этого анализа? Я назову только два.
Во-первых, раздача боли в западном обществе осуществляется в такой форме, которая структурно отличается от траура. Она мотивирована гневом, но реализуется представителями. Это, вероятно, служит объяснением того, почему величина причиняемой боли может столь значительно колебаться в разное время и в разных обществах. Величина боли, так же как и вся соответствующая деятельность, не столь уж тесно связана с неформальными отношениями внутри западного общества, в котором имеют место указанные колебания. Платные представители — судьи, тюремная администрация, руководители службы пробации — образуют различные системы для причинения боли. В этом процессе они, конечно, подвержены влиянию целого ряда факторов, не связанных с определением того, какая величина причиняемой боли является «справедливой». Но это означает, что мы должны действовать смелее в своем стремлении уменьшить раздачу боли, опираясь на теорию абсолютного наказания.
Во-вторых, если признать необходимость наказания, то лишь такого, которое имеет экспрессивный характер, сближающий его с трауром. В этом случае возникает целый ряд новых вопросов. Может ли вообще идти речь о наказании, если обычные люди — включая жертву — принимают участие в решении во всех его аспектах? Принимают ли они участие в фактическом исполнении наказания? Ведут ли они все — один за другим — определенную работу в самом исполняющем наказание учреждении? Насколько каждый член общества осведомлен обо всех деталях? Что следовало бы сделать для повышения информированности? Может ли местное телевидение вести передачи из местных судов и исполняющих наказание учреждений по всей стране? Если мы колеблемся, решая вопрос о том, использовать или не использовать местное телевидение, то не больше ли причин для колебаний в тех случаях, когда решается вопрос о том, прибегать или не прибегать к наказанию? Если боль — это настолько плохо, что ее не может причинять или хотя бы наблюдать каждый, то разве это не говорит о том, насколько нехорошо само причинение боли? А если цель причинения боли — именно боль, то почему бы не устроить так, чтобы это стало очевидно для каждого?
