Необходимо подчеркнуть, что доминирующее положение представляет собой разновидность именно рыночной, но не экономической концентрации. Являясь дифференциальным показателем структуры рынка, доминирующее положение не может отождествляться со сделками и действиями, которые в соответствии с п. 21 ст. 4 ЗоЗК составляют внутреннее содержание экономической концентрации. Одним из видов монополистической деятельности (но не экономической концентрации – см. § 2.1) могут служить действия по злоупотреблению доминирующим положением, но не собственно само доминирующее положение как комплексный объективно-экономический показатель состояния рынка и относительного положения на нем субъекта доминирования.
Особенности юридических презумпций доминирования отражены в табл. 2.
Таблица 2.
Презумпции доминирующего положения и основания их опровержимости
1.2.5.2. Экономическая концентрация и монополистическая деятельность
В соответствии с п. 10 ст. 4 ЗоЗК монополистическая деятельность представляет собой действия или бездействие, которые признаются федеральными законами монополистической деятельностью. В данной норме представлен открытый перечень действий, которые ЗоЗК признает в качестве монополистической деятельности: 1) злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 ЗоЗК); 2) ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (ст. 11 ЗоЗК); 3) согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 11.1 ЗоЗК). В качестве монополистической деятельности также могут быть расценены упоминающиеся в ЗоЗК незаконная координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (ч. 5 ст. 11 ЗоЗК) и нарушения правил конкуренции на торгах и в ходе конкурентного отбора контрагентов в иных формах (ст. ст. 17 и 18 ЗоЗК).
Субъектами монополистической деятельности могут являться лица, поименованные в п.п. 5 и 6 ст. 4 ЗоЗК, в том числе: коммерческая организация; некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации; кредитная организация; профессиональный участник рынка ценных бумаг; организатор торговли; клиринговая организация; микрофинансовая организация; кредитный потребительский кооператив; страховая организация; страховой брокер; общество взаимного страхования; негосударственный пенсионный фонд; управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов; специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, а также ломбард и лизинговая компания. Субъектами монополистической деятельности могут являться также субъекты естественных монополий (см. ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»[118]; ч. 6 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»[119]; ст. 23 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи»[120]). В соответствии с этим в качестве субъектов монополистической деятельности не могут расцениваться: 1) акты и действия (бездействие) органов власти (ст. 15 ЗоЗК); 2) ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия с участием органов власти (ст. 16 ЗоЗК).
Легитимные дефиниции понятий «монополистическая деятельность» и «экономическая концентрация» на первый взгляд можно воспринять как тождественные понятия, т. к. внутреннее содержание этих понятий практически тождественно – это действия, совершение которых отражается или может отразиться на состоянии конкуренции. Однако при внимательном анализе данных понятий в них обнаруживается больше различий, чем сходства.
Во-первых, они отличаются по субъектному критерию. Как было показано выше, состав субъектов монополистической деятельности строго определен содержанием федеральных законов. Субъектами экономической концентрации могут быть любые лица при условии, что совершаемые ими сделки и иные действия оказывают влияние на состояние конкуренции. Поэтому в отличие от монополистической деятельности в качестве субъекта экономической концентрации может выступать публичный субъект. Ярким примером являются сделки корпоративного содержания (реорганизации и присоединения), одной из сторон которых является публичный субъект.
Во-вторых, понятия «монополистическая деятельность» и «экономическая концентрация» различаются по формальному определению состава действий. Действиями по экономической концентрации должны признаваться любые действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Состав монополистической деятельности ограничен только теми видами действий, которые точно определены федеральными законами. Таким образом, по объему понятий «экономическая концентрация» вмещает в себя монополистическую деятельность, являясь более широкой правовой категорией.
В-третьих, по содержанию действий монополистическая деятельность ограничивается только антиконкурентными действиями. Экономическая концентрация включает в себя любые действия, оказывающие влияние на конкуренцию, в том числе не только действия антиконкурентной направленности. В этом смысле понятие экономической концентрации также шире категории «монополистическая деятельность».
В-четвертых, по форме действий в состав экономической концентрации включаются только сделки и иные действия, т. е. только разновидности прямого открытого волеизъявления. В состав монополистической деятельности могут быть включены не только открытые виды волеизъявлений, но также и бездействие, последствия которого приводят к ограничению или недопущению конкуренции. Этот признак не означает, что содержание понятия «экономическая концентрация» не полностью покрывает содержание понятия «монополистическая деятельность». Такое расхождение связано с правовой природой экономической концентрации, при которой имеется прямая и неразрывная связь между действием, оказывающим влияние на состояние конкуренции, и уровнем рыночной власти на рынке, которая изменяется в результате совершения этого действия. Признак связанности действия и динамики рыночной власти является отличительным критерием действия по экономической концентрации от иных видов действий, в том числе и монополистической деятельности. Состояние рыночной власти в экономической парадигме «структура – поведение – эффективность» определяется наличием явного открытого волеизъявления, последствием которого становится изменение размера и качества рыночного влияния одного или нескольких конкурентов. По этой причине бездействие как форма правонарушения, присущее и монополистической деятельности как разновидности противоправной деятельности, не может оказать воздействия на динамику рыночной власти вследствие отсутствия явного и открытого волеизъявления в таком действии. К сожалению, действующая в настоящее время редакция п. 21 ст. 4 ЗоЗК в легитимной дефиниции категории «экономическая концентрация» не указывает на наличие связи действий, оказывающих влияние на состояние конкуренции, с динамикой рыночной власти. Представляется, что в будущем этот законодательный пробел должен быть устранен.
В-пятых, отличие рассматриваемых понятий заключается еще и в их последствиях действий, составляющих их содержание. Для квалификации того или иного действия в качестве действия по экономической концентрации необходимо фактическое обоснование того, что такое действие реально оказывает влияние на состояние конкуренции, причем это влияние может иметь как позитивный (проконкурентный), так и негативный (антиконкурентный) характер. Влияние на состояние конкуренции монополистической деятельности всегда негативно, поэтому оно презюмируется законодателем, устанавливающим перечень видов деятельности, подпадающих под действие режима монополистической деятельности.
В-шестых, с признаком правовых последствий самым тесным образом связан критерий правомерности действий, составляющих внутреннее содержание рассматриваемых понятий. По своей правовой сущности монополистическая деятельность всегда является правонарушением, в то время как действия по экономической концентрации могут иметь не только характер правонарушений, но также и представлять собой разновидность правомерных действий. Ярким примером правомерных действий являются корпоративные сделки по реорганизации в виде слияния и присоединения (поглощения), которые всей мировой антимонопольной практикой признаются дозволенными правомерными действиями («сделками» в лексике Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) (ст. 153 ГК РФ), т.
