Смысл предлагаемой доктрины заключается в том, что центром оценки рыночных отношений должен являться хозяйствующий субъект (участникрынка, фирма, предприятие, компания и т. п.), а не товар или не деятельность этого субъекта. Такой подход представляется наиболее унифицированным, поскольку и предмет деятельности субъектов рынка (например, товар как разновидность материального блага), и объект их деятельности (например, реализация товара или оказание услуги) являются лишь функцией, производной от их носителя – субъекта, которым определяется и содержание предмета деятельности (выбор товара), и содержание объекта (выбор способа деятельности). В свою очередь, выбор рыночной модели поведения является производной от рыночного положения хозяйствующего субъекта.
Такая доктрина может быть охарактеризована как субъектная доктрина рынка, применение которой сочетает в себе и экономические, и правовые критерии рынка, что может позволить существенно изменить представления о формировании правовых режимов регулирования деятельности хозяйствующих субъектов на рынках.
3. Применительно к экономической концентрации субъектная доктрина рынка должна опираться на парадигму «структура – поведение – эффективность» (СПЭ) и иметь следующее содержание.
3(a). Структура рынка с экономической точки зрения представляет собой совокупность субъектно-экономических характеристик участников рынка, которая находит свое выражение в количестве хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажи товара и размере их долей. Еще одним существенным фактором, отражающим характеристику структуры рынка, является величина капитализации (ранг) предприятия, являющегося участником релевантного рынка.
Прямого правового эквивалента экономическому пониманию структуры рынка не существует. Закон о защите конкуренции оперирует понятием «доля субъекта на рынке определенного товара» (ст. 5 ЗоЗК), что соответствует лишь такому признаку, как размер доли в экономической структуре рынка. Экономические показатели количества субъектов рынка являются предметом экономического анализа состояния конкуренции на товарном рынке[127], но не могут быть отнесены к разряду правовых категорий.
Категория «доминирующее положение» также является лишь функциональной относительной характеристикой структуры рынка, не отражая ее абсолютные значения. Необходимо заметить, что в манере, характерной для основных правовых категорий, в ч. 1 ст. 5 ЗоЗК дается и легитимное определение доминирующего положения, которое описывается как функция от деятельности, а не от размера участника товарного рынка: «Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам».
В качестве частных случаев доминирующего положения п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК предусматривают возможность применения относительных характеристик структуры рынка в виде процентных размеров долей. Однако юридическое понимание структуры рынка опять исходит не из количественных (пусть даже относительных) показателей, а из их деятельностной составляющей, определяющей значение этих относительных структурных показателей для состояния конкуренции в связи осуществлением хозяйствующими субъектами, соответствующими признакам доминирующего положения, определенных видов деятельности на релевантном рынке, которые оказывают или могут оказать непосредственное влияние на состояние конкуренции на этом рынке. Собственно эту деятельность п. 21 ст. 4 ЗоЗК и называет термином «экономическая концентрация».
В связи с этим можно заключить, что правовым эквивалентом структуры рынка в экономическом понимании является категория «доминирующее положение», косвенно отражающая экономические показатели структуры рынка через относительный критерий «доля субъекта на рынке определенного товара».
3(6). Второй элемент парадигмы СПЭ – поведение – наиболее полно отражает как раз правовые характеристики рынка, поскольку в качестве поведения субъектов рынка приобретают значение не только их экономические действия по обороту товара, но, прежде всего, их правовая деятельность, которая проявляется сразу в нескольких ипостасях:
1) в правовой деятельности по совершению юридически значимых действий (заключение соглашений, принятие корпоративных актов, например, по созданию и реорганизации юридических лиц, учреждению их уставов);
2) в правовой деятельности по участию в общественных (некоммерческих) объединениях предпринимателей;
3) в правовой деятельности по соблюдению установленных государством правовых режимов государственного регулирования предпринимательской (рыночной) деятельности в виде воздержания от совершения запрещенных действий и исполнения обязательных предписаний.
С экономической точки зрения поведение является наиболее проблемным участком экономического анализа. На стадии поведения субъектов парадигма СПЭ сталкивается с объективными трудностями в экономических оценках именно по той причине, что поведение участников рынка имеет выраженный субъективный характер. Вектор рыночного поведения субъектов зачастую определяет и элемент эффективности в парадигме СПЭ за счет реализации рыночной власти и элемент структуры рынка, что находит наиболее яркое проявление как в динамике числа компаний, принимающих участие в деятельности релевантного рынка, так и в изменении их размеров путем совершения правовых действий (сделок) по созданию, слиянию и (или) поглощению предприятий, т. е. в действиях по экономической концентрации.
Кроме того на динамику структуры рынка и рыночной власти как элементов парадигмы СПЭ оказывает непосредственное влияние режим сговора[128], т. е. такое явление, при котором в отсутствие объективных изменений в структуре рынка и рыночной власти каждого отдельного его участника в результате соглашений или согласованных действий субъектов рынка возникает эффект существенного возрастания фактической рыночной власти в результате проведения конкурентами согласованной экономической политики, приводящей к выраженному ограничению конкуренции в отношении иных конкурентов, не являющихся сторонами сговора. Практически аналогичный антиконкурентный эффект может иметь и координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом (п. 14 ст. 4 ЗоЗК).
Поведение участников рынка, с одной стороны, оказывает существенное влияние на его структуру, проявляясь в виде совершения сделок по созданию и реорганизации юридических лиц (сделки по слиянию и поглощению), а с другой стороны – находит свое выражение в реализации потенциальной рыночной власти, которая проявляется путем установления монополистом минимальных или максимальных монопольных цен или в совершении сделок, определяющих содержание контроля над деятельностью одного или нескольких хозяйствующих субъектов.
3(в). Рыночная власть как элемент парадигмы СПЭ сама по себе не определяет состояние экономической концентрации. С экономической точки зрения рыночная власть описывается через индекс Лернера и эластичность спроса по цене. Однако эти показатели имеют относительно объективный характер. Индекс Лернера может быть существенно занижен производителем, а эластичность спроса может быть функцией от поведения потребителей товара. В этом смысле рыночная власть сама по себе, будучи изолированной от поведения участников рынка, не может оказывать воздействия на экономическую концентрацию. Рыночная власть является относительным показателем потенциальной динамики рынка. Содержание и последствия динамики рынка являются результатом реализации потенциала рыночной власти ее владельцем.
Это, например, означает, что хозяйствующий субъект, обладающий признаками доминирующего положения в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК и в соответствии с ними наибольшей рыночной властью по отношению к своим прямым конкурентам на релевантном рынке, совершенно не обязательно будет совершать действия, реализующие его рыночную власть в ущерб интересам своих конкурентов. Однако такой монополист для удовлетворения своих экономических интересов может оказывать решающее значение на формирование ценовой политики конкурентов, совершив публичное заявление об изменении цены на товар. В этом случае конкуренты монополиста, следуя за «лидером», могут последовать его примеру и совершить аналогичные действия по изменению собственной ценовой политики. Налицо формирование состава антимонопольного нарушения в виде совершения согласованных действий (ст. 8 ЗоЗК).
