Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобто збігатися за зовнішніми, фактичними ознаками з об’єктивною стороною якогось злочину. Мова йде про дії, що підпадають під ознаки вбивства, завдання тілесних ушкоджень різної тяжкості, удару і побоїв, пошкодження чи знищення майна тощо.
Не мають кримінально-правового значення і не оцінюються на підставі ст. 36 КК дії особи, яка замість заподіяння шкоди тому, хто посягає, ухиляється від удару чи парирує удари, відштовхує посягаючого або посягаючий, наприклад, сам завдає собі шкоду тощо.
16. Інколи особа для захисту своїх прав та інтересів встановлює у житлі або інших приміщеннях, дверях, воротах, на парканах тощо пристрої з вибухівкою, кулями, тягарами, капканами, електричним струмом і под. Спрацювання такого пристрою здатне завдати тяжкої шкоди здоров’ю людини чи навіть позбавити її життя. Наприклад, особа, від’їжджаючи у відпустку, встановлює пристрій, який при відкриванні дверей призводить до падіння важкого предмета на будь-кого, хто опинився між дверима квартири. Такі дії не можуть оцінюватися за правилами необхідної оборони, оскільки відповідно до ст. 36 КК особа, яка захищається, повинна особисто усвідомлювати суспільну небезпечність конкретного посягання; заподіювати тому, хто посягає, шкоду, необхідну і достатню в обстановці, що склалася, для негайного відвернення або припинення посягання; зіставляти цю шкоду з небезпечністю конкретного посягання та обстановкою захисту тощо. Всі ці умови відсутні при спрацюванні зазначених приладів без участі особи, яка захищається. Разом з тим, якщо особа використовує подібні пристрої в момент суспільне небезпечного посягання, то оцінка її дій повинна відбуватися на підставі ст. 36 КК.
17. Об’єктом заподіяння шкоди при захисті повинен бути лише той, хто посягає, його права та інтереси. Ця шкода може бути виражена у спричиненні посягаючому смерті, тілесних ушкоджень, побоїв, ударів, позбавленні свободи, пошкодженні чи знищенні його майна тощо. Якщо посягаючих кілька, то особа, що обороняється, вправі заподіяти шкоду як одному, так і кожному з них.
Заподіяння шкоди правам та інтересам інших осіб, непричетних до посягання, не підпадає під ознаки необхідної оборони, і може розглядатися, наприклад, за правилами крайньої необхідності (див. коментар до ст. 39 КК) або тягне відповідальність на загальних підставах. Пленум Верховного Суду України у зазначеній вище постанові від 26 квітня 2002 р. вказав: «Якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до нападу особі, відповідальність може настати залежно від наслідків за заподіяння шкоди через необережність» (п. 3).
18. Дії особи, що захищається, визнаються правомірними лише у випадку, якщо вони були вчинені протягом усього часу існування підстави для за-хисту, тобто своєчасно. Інакше кажучи, захист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільне небезпечного посягання, яке потребує свого негайного відвернення або припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою «передчасною» обороною, відповідальність за яку настає на загальних підставах.
У той же час особа, що обороняється, перебуваючи під впливом посягання, нерідко продовжує оборону й у тому випадку, коли посягання вже закінчене або припинене. У цьому випадку має місце так звана «спізніла» оборона. Оцінка шкоди, заподіяної посягаючому в стані «спізнілої» оборони, залежить від того, усвідомлювала або не усвідомлювала особа, яка обороняється, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. При вирішенні цього питання судова практика виходить з того, що для особи, яка захищається, повинно бути очевидним, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона перебувала в стані необхідної оборони.
У справі Г. Президія Київського міського суду правильно зазначила, що стан необхідної оборони може мати місце й тоді, коли захист відбувався безпосередньо за актом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не був ясним для того, хто оборонявся. Перехід знаряддя нападу чи інших використаних для цього предметів від того, хто робив замах, до того, хто оборонявся, сам по собі не може свідчити про закінчення посягання. Так, Г. підійшов до будинку потерпілого К., щоб з’ясувати, чому 7-річний син К. вдарив цеглиною по голові його 5-річну дочку. У відповідь па претензії Г. потерпілий К. вдарив його по руці дерев’яною палицею, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження без розладу здоров’я. Г. вирвав палицю у К. і вдарив його по голові, чим заподіяв потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Президія суду, оцінивши обставини справи, дійшла висновку, що «у відповідь па правомірне бажання повідомити К. про поведінку його сина Г. зазнав нападу з боку К. і, захищаючись від цього нападу, заволодів палицею і відразу ж ударив нею по голові К. За таких обставин необхідно зробити висновок, що Г. діяв у стані необхідної оборони» (Судова практика… — С. 7-8).
Якщо особа, що захищалася, сумлінно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації посягаючому шкоди повинне визнаватися своєчасним.
Водночас, якщо шкода заподіяна вже після того, як посягання було відвернене або закінчене, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, відповідальність настає на загальних підставах. У таких випадках не виключено, що заподіян-
ня шкоди після закінчення посягання особа здійснила у стані сильного душевного хвилювання, викликаного суспільне небезпечним посяганням.
19. Співмірність захисту характеризує межі необхідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити виходячи з частин 1 і 3 ст. 36 КК. Так, відповідно до ч. 1 заподіяна посягаючому шкода повинна бути необхідною і достатньою у даній обстановці для негайного відвернення або припинення посягання, а з ч. З випливає, що заподіяна посягаючому тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом обставинам, взятим у єдності: 1) небезпечності посягання і 2) обстановці захисту. Отже, заподіяння посягаючому смерті або завдання йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співмірним, якщо ця тяжка шкода була необхідною і достатньою для негайного відвернення або припинення посягання і водночас відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту.
Щодо іншої шкоди (тілесних ушкоджень середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень, пошкодження чи знищення майна тощо), то її заподіяння в стані необхідної оборони завжди визнається правомірним.
20. Спричинення смерті або тяжких тілесних ушкоджень тому, хто посягає, визнається шкодою, необхідною і достатньою для негайного відвернення або припинення його посягання, якщо заподіяння менш тяжкої шкоди могло призвести в даній обстановці до неефективного захисту, тобто до того, що посягання розпочалося 6 або продовжувалося.
Зазначена шкода повинна також відповідати небезпечності посягання та обстановці захисту. Така відповідність має відносний характер. Закон не вимагає рівності або пропорційності між, з одного боку, заподіяною посягаючому тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями), а з іншого — небезпечністю посягання та обстановкою захисту.
Для визнання захисту співмірним достатньо, щоб була відсутня явна (очевидна) невідповідність між тяжкою шкодою, заподіяною посягаючому, і небезпечністю його посягання та обстановкою захисту від цього посягання.
21. Небезпечність посягання — це якісна та кількісна оцінка, яку дає йому той, хто захищається, а також правозастосовний орган.
Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, що охороняється законом, і на яке спрямоване посягання (життя, здоров’я, власність, тілесна недоторканність, суспільний порядок тощо) і б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку посягаючого. Безумовно, велику суспільну небезпеку становлять посягання на життя, здоров’я, свободу, честь і гідність людини, її безпеку, недоторканність її власності і житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадський порядок, недоторканність державних кордонів, порядок управління тощо.
Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних уш-коджень) посягаючому співмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпеку (наприклад, при захисті життя, здоров’я, власності та ін.).
22. Заподіяна посягаючому шкода повинна бути співмірною не тільки з небезпечністю посягання, й з обстановкою захисту.
Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для негайного відвернення або припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, що захищається, і особи, яка посягає. Верховний Суд України рекомендує в цих випадках враховувати місце і час нападу, його раптовість, неготовність для його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищається, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров’я) та інші обставини справи (п. 5 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
