Нерідко суспільне небезпечне посягання полягає в нападі особи чи групи осіб (наприклад, розбійний напад чи напад з метою вбивства людини тощо). Проте підставою для необхідної оборони може бути і таке суспільне небезпечне посягання, яке не утворює нападу (наприклад, замах на крадіжку чи грабіж, проникнення в житло з метою заволодіння майном, замах на зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи тощо).
9. Право на необхідну оборону виникає не за будь-якого суспільне небезпечного посягання, а лише за такого, яке відповідно до ч. 1 ст. 36 КК викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільне небезпечного посягання. Така необхідність виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюва-них інтересів. Отже, надаючи громадянам право на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки захисту, за яких громадянин змушений негайно заподіяти шкоду посягаючому, з тим, щоб відвернути або припинити його посягання, тобто ефективно здійснити захист.
Так, у справі К. Судова колегія у кримінальних справах ВСУ встановила, що потерпілий М. у стані алкогольного сп’яніння, приїхав увечері до К. додому з безпідставною претензією з приводу побиття за кілька місяців до того його племінника. Конфлікт продовжився біля клубу, де з ініціативи К. й почалася бійка між ним і його братом, з одного боку, та між М. і братом останнього — з іншого. Після закінчення бійки, уже в приміщенні клубу, М., вибравши момент, коли К. заправляв у чоботи штани, сильно вдарив його ногою в обличчя. У відповідь той ударив М. ножем у груди і вбив його. Судова колегія Верховного Суду України визнала, що дії засудженого були зумовлені потребою негайно відвернути посягання на його життя з боку потерпілого, тобто що К. діяв у стані необхідної оборони, хоча і перевищив її межі (Юридичний вісник. — 1999. — № 14(198). — С. 20—21).
Якщо суспільне небезпечне посягання не створює невідкладної необхідності в заподіянні шкоди посягаючому (наприклад, у випадках, коли ефективний захист правоохоронюваних інтересів можливий іншими законними способами), то у особи права на необхідну оборону не виникає. Так, не є підставою для необхідної оборони, наприклад, вимагання службовою особою хабара, обман покупців, підроблення документів тощо.
10. Істотною характеристикою суспільне небезпечного посягання є його наявність, протягом якої у особи існує право на необхідну оборону. Наявність суспільне небезпечного посягання має початковий і кінцевий моменти. Роз’яснюючи це положення, Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26 квітня 2002 р. зазначив, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільне небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з’ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. У свою чергу кінцевий момент посягання визначається різними чинниками: досягненням мети посягаючим, припиненням дій посягаючим за власною волею або поза волею (наприклад, втеча, добровільна відмова продовжувати посягання, неможливість доведення його до кінця тощо). При цьому перехід використаних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до того, хто захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.
11. Суспільне небезпечне посягання повинне бути реальним, тобто існувати в об’єктивній дійсності, а не в уяві особи, яка помилково вважала що таке посягання існує. Помилка особи щодо реальності суспільне небезпечного посягання, внаслідок чого вона заподіює шкоду потерпілому, розглядається як уявна оборона (див. коментар до ст. 37 КК). і
12. Отже, під суспільна небезпечним посяганням, передбаченим ч. 1 ст. 36 КК, слід розуміти будь-які наявні дії особи (групи осіб), які безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної і невідворотної істотної шкоди охо-ронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, або іншій особі, а також суспільним інтересам чи інтересам держави.
Наявність такого посягання свідчить про те, що особа перебуває у стані необхідної оборони. Це означає, що у неї виникла підстава для такої оборони, тобто виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає. Таке право існує у особи протягом усього часу, поки вона перебуває в стані необхідної оборони.
І навпаки, якщо такий стан ще не виник (наприклад, ще відсутнє належне суспільне небезпечне посягання), або вже закінчився (наприклад, у випадку припинення такого посягання), то у першому випадку у особи ще не виникло, а в другому — вже зникло право на необхідну оборону. Якщо, незважаючи на це, особа все ж таки заподіює шкоду так званому посягаючому, то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.
13. Правомірний захист правоохоронюваних інтересів у стані необхідної оборони визначається низкою ознак, передбачених ст. 36 КК, які характеризують: 1) мету захисту; 2) характер поведінки того, хто захищається; 3) спрямованість (об’єкт) заподіяння шкоди; 4) своєчасність захисту і 5) його співмірність.
14. Кінцевою метою дій того, хто захищається, є захист своїх охороню-ваних законом прав та інтересів, або іншої особи, на права та інтереси якої спрямоване посягання, або суспільних інтересів чи інтересів держави (див. п. 5 коментарю до-цієї статті).
Для визнання захисту правомірним достатньо, щоб особа, яка обороняється, лише переслідувала зазначену вище мету, і не обов’язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, що обороняється, заподіяла посягаючому шкоду, проте не змогла припинити посягання, що розпочалося). Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою (наприклад, метою розправи над посягаючим), то його дії набувають протиправного характеру, у зв’язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду повинна наставати на загальних підставах як за умисний злочин.
Проміжною метою дій того, хто захищається, є негайне відвернення посягання (якщо посягання полягає у створенні безпосередньої та реальної загрози заподіяння шкоди) або припинення посягання (у випадках, коли заподіяння шкоди вже розпочалося).
Такий висновок випливає з ч. 1 ст. 36 КК, в якій зазначається, що той, хто захищається, заподіює шкоду тому, хто посягає, для негайного відвернення чи припинення посягання.
При відмежуванні правомірної оборони від злочину необхідно ретельно досліджувати мотиви та мету дій того, хто заподіяв шкоду.
Так, вироком суду А. В. було засуджено за ч. З ст. 101 КК 1960 р.^на п’ять років позбавлення волі у виправно-трудовій колонії посиленого режиму. Його було визнано винним у тому, що він 24 липня 2000 р. приблизно о 13 годині застав на своєму городі X., який викопував картоплю. Під час сварки, що виникла з цього приводу, А. В. почав бити останнього, завдаючи йому удари ногами й руками в різні частини тіла. Внаслідок цих дій потерпілому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть.
Розглянувши справу у касаційному порядку, колегія суддів палати з кримінальних справ Верховного Суду України встановила, що А. В. застав X., коли той викопував картоплю на його городі. У відповідь на зроблене ним зауваження X. накинувся на нього із саперною лопаткою. Захищаючись, він завдав X. удар ногою в груди, після якого той залишився стояти, а він упав па спину. X. знову напав па нього, намагаючись ударити лопаткою. Тоді він, лежачи на спині, завдав нападнику ногами удар у груди, від якого той упав па землю, а він, підвівшись, ще двічі ударив X. ногами по тулубу. Лопатку, яка випала з рук X., викинув у соняшники.
Оцінивши обставини справи, колегія, прийшла до висновку, що X. здійснював протиправні дії по заволодінню майном А. В. і, будучи викритим, вчинив на останнього напад із застосуванням саперної лопатки. Все це свідчить про те, що А. В. захищав себе і своє майно від нападу озброєного X. у межах, передбачених законом. Отже, висновок суду про те, що засуджений не перебував у стані необхідної оборо-•ни, є помилковим (ВВСУ. - 2002. - № 2. - С. 16-17).
15. Поведінка того, хто захищається, при необхідній обороні може бути тільки активною, тобто може виражатися лише в діях, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 36. Такими діями можуть бути як фізичні зусилля особи, що захищається (наприклад, завдання ударів кулаком), так і використання . різноманітних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоплені на місці захисту, але й тих, що були при особі, яка обороняється, або навіть спеціально приготовлені нею для захисту (наприклад, використання наявного складаного ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятої для оборони, навіть якщо вона зберігалася незаконно, тощо).
