противовесов делает все возможное, чтобы отделить тех, кто пишет правила, от тех, кто их исполняет, и отделить тех и других от судей, которые их толкуют. Но, как и в большинстве правительственных учреждений, в SEC все обстоит иначе.
Некоторые из самых громких дел, возбужденных Комиссией по ценным бумагам и биржам США, связаны с громкими случаями инсайдерской торговли - незаконного использования существенной непубличной информации о компании для покупки и продажи акций. Однако выяснилось, что Конгресс так и не принял закон, запрещающий инсайдерскую торговлю. Более того, не существует ни одного закона, который хотя бы удосужился дать определение этому понятию.
Вместо этого все регулируется правилами, разработанными Комиссией по ценным бумагам и биржам США (SEC) в соответствии с общим федеральным законом , который, как известно, в своем обширном разделе 10b(5) просто запрещает совершать мошенничество в отношении инвесторов. Бесчисленное количество дел дошло до Верховного суда, который выносил решения о том, является ли тот или иной набор фактов инсайдерской торговлей, включая красочные случаи, когда предприимчивый печатник узнавал о предстоящих слияниях, или человек, к которому обратился информатор, чтобы разоблачить мошенничество компании. По мере того как расширялся круг нарушений, Верховный суд бил по рукам сотрудников Комиссии по ценным бумагам и биржам, которые заходили слишком далеко, возбуждая дела против людей, которые на самом деле не нарушали закон. Даже в тех случаях, когда Верховный суд поддерживает обвинительные приговоры, несогласные судьи часто утверждают, что на самом деле закон не был нарушен. Если даже судьи не могут прийти к единому мнению о том, было ли нарушено то или иное эзотерическое финансовое правило, должен ли обычный гражданин попасть в тюрьму или понести серьезные правовые последствия за совершенное действие?
Простым решением было бы уточнение самого закона. На самом деле, на Конгресс время от времени оказывалось давление с целью рассмотреть вопрос о полном запрете инсайдерской торговли - с чем согласны большинство американцев. Но есть одна любопытная группа, которая последовательно выступает против этого. Вы можете подумать, что это лоббистская ассоциация хедж-фондов, но оказалось, что это не кто иной, как сама Комиссия по ценным бумагам и биржам США.
На первый взгляд, это должно вызывать недоумение. Комиссия по ценным бумагам и биржам активно пытается наказать за инсайдерскую торговлю, но при этом не существует закона, который бы прямо запрещал то самое действие, за которое они пытаются наказать. Когда же Конгресс пытается создать такой закон, SEC не радуется, а беспокоится. Это происходит потому, что их главная забота - не борьба с инсайдерской торговлей, а расширение сферы полномочий, которые они могут осуществлять. Если избранные представители Конгресса будут определять, что считать преступлением, а что нет, значит, неизбираемые бюрократы из SEC больше не смогут делать это самостоятельно. Это делает агентство менее значимым. А если административные агентства что-то и делают хорошо, так это сохраняют и приумножают свои существующие полномочия. Как и у любого биологического организма, главная цель - самосохранение.
Оказывается, большинство обязательных к исполнению указов, изданных SEC, никогда не были закреплены Конгрессом в законе. Агентство, которое должно обеспечивать соблюдение закона, в итоге просто придумывает законы на ходу, а затем обеспечивает их соблюдение, называя их просто "правилами". В последние годы SEC выписала сотни миллионов долларов штрафов финансовым учреждениям по всей стране - в одном случае JPMorgan Chase ошеломляющие 250 миллионов долларов - за то, что они не запретили своим сотрудникам использовать "внеканальные коммуникации", например личные телефоны, для общения по любым вопросам, связанным с бизнесом, хотя банк отказался признать или опровергнуть какие-либо правонарушения. 1. Для ясности, это не штраф за использование личных телефонов для совершения преступлений и последующее сокрытие этого, а просто штраф за сам акт использования личных телефонов, независимо от того, нарушали ли они при этом закон.
Обоснование правила заключается в том, что SEC будет легче обнаружить правонарушения в финансовых компаниях, если у нее будет централизованный доступ ко всем деловым коммуникациям. Но это справедливо для любой правительственной слежки. Четвертая поправка была разработана не для того, чтобы правительству было удобнее собирать информацию у людей; напротив, она была разработана с явной целью сделать так, чтобы правительству было менее удобно это делать.
Четвертая поправка защищает нас от незаконных обысков и конфискаций со стороны правительства. Она гарантирует материальное право на неприкосновенность частной жизни против правительственной слежки, и эта идея закреплена в американской культуре по сей день. Конгресс никогда не смог бы принять закон, прямо запрещающий использование текстовых сообщений SMS или WhatsApp сотрудниками целых секторов экономики. Гражданские либертарианцы как справа, так и слева закричали бы, и не без оснований. Это оскорбление Четвертой поправки, и сразу же возникнут конституционные проблемы. Это также оскорбляет наше интуитивное понимание свободы в Америке, и общественный резонанс будет еще более стремительным, чем судебные дела. Любой демократ или республиканец, проголосовавший за такой закон, рискует быть быстро смещенным с должности, что объясняет, почему Конгресс до сих пор не сделал этого.
Но Комиссия по ценным бумагам и биржам США сделала именно это с помощью административного нормотворчества. Она использует механизм "черного хода", чтобы установить наблюдение за частным сектором, которого Конгресс не смог добиться через "парадный ход".
Проблема не только в том, что миллионы правил, подобных этому, обязывают граждан и никогда не проходили через конституционный процесс законотворчества - хотя и это тоже плевок в лицо Конституции. Дело еще хуже: "правила", принятые этими агентствами, - это именно те правила, которые никогда не прошли бы общественный контроль, если бы Конгресс обсуждал их в открытую. Это не просто ошибка в Конституции. Это намеренное предательство процесса законотворчества.
Это может показаться вопиющим беззаконием, потому что так оно и есть. Существование административного государства - это оскорбление нашей Конституции, которое наши основатели никогда не одобряли. Бюрократы в административном государстве относятся к фактическим законам, которые их связывают, как к досадным неудобствам, вместо того чтобы должным образом рассматривать исполнение законов как смысл своего существования в первую очередь.
Ирония судьбы заключается в том, что многие сотрудники Комиссии по ценным бумагам и биржам США сами регулярно пользуются внеслужебной перепиской, не используя свои правительственные адреса электронной почты, чтобы избежать законов о прозрачности и процедур, предусмотренных Законом о свободе информации, которые в противном случае позволили бы общественности видеть их переписку. Это было подчеркнуто в обратном иске, United States v. SEC, в котором утверждалось, что сотрудники SEC использовали личные устройства и зашифрованные приложения для обмена сообщениями, чтобы обойти требования прозрачности. 2 Не случайно те самые бюрократы,
