защита IPR создаёт монополию (и порождаемые ею социальные издержки), то очевидно, что продление срока патентной защиты увеличивает эти издержки. Продление срока, как и любые другие меры по усилению защиты IPR, приводит к тому, что общество [
в целом] платит дороже за новые знания. Конечно, такие издержки могут быть оправданными, если продление срока приносит больше знаний (через усиление стимулов для инноваций), но нет никаких свидетельств тому, что такое [
реально] происходит – по крайней мере не достаточно, чтобы скомпенсировать возросшие издержки [
патентной] защиты. Понимая всё это, нам следует тщательно исследовать уместны ли нынешние сроки защиты прав интеллектуальной собственности и, при необходимости, уменьшить их.
Фасованные сэндвичи без корочки и куркума
Одна простая идея стоит за всеми законами по защите прав интеллектуальной собственности: что новая идея, которой даётся защита, стоит этой защиты. Поэтому все эти законы требуют, чтобы идея была оригинальной (обладала «новизной» и «неочевидностью» на жаргоне специалистов). В абстрактных условиях это может показаться простым и ясным, но на практике применить этот [принцип] гораздо труднее, не в последнюю очередь потому, что инвесторы имеют интерес в том, чтобы понизить планку оригинальности.
Например, как я уже говорил, когда мы обсуждали историю швейцарского патентного права, многие считают, что химические вещества (в противоположность химическим процессам) не патентоспособны [не подлежат патентной защите], потому что те, кто выделил их, не создали ничего оригинального. По этой причине химические и/или фармацевтические вещества нельзя было запатентовать в большинстве богатых стран, таких как Германия, Франция, Швейцария, Япония, Скандинавские страны, вплоть до 1960-1970-х годов. Фармацевтическая продукция оставалась непатентоспособной в Испании и Канаде аж до начала 1990-х гг [187]. До Соглашения по TRIPS, большинство развивающихся стран не выдавали патентов на фармацевтическую продукцию [188]. Большинство стран никогда не выдавали их [за всю свою историю]; другие, такие как Индия и Бразилия отменили патентование фармацевтических продуктов (а Бразилия ещё и патентование процессов), которое у них некогда было [189].
Даже для тех вещей, чью патентоспособность никто не оспаривает, нет однозначного способа рассудить, что есть стоящее [своей патентной защиты] изобретение. К примеру, когда Томас Джефферсон (Thomas Jefferson) являлся патентным комиссаром США (довольно забавно, потому что он был против патентов, подробнее об этом далее), что было частью его должностных обязанностей, как Государственного секретаря, он отказывал патентным заявкам при малейшем к тому поводе. Считается, что число выданных патентов утроилось, поле того как он вышел в отставку со своего поста в кабинете, и тем самым, перестал быть патентным комиссаром. И это, конечно же, не потому, что американцы вдруг стали в три раза изобретательнее.
С 1980-х годов порог оригинальности для выдачи патента в США был значительно снижен. Профессора Адам Джаффе (Adam Jaffe) и Джош Лернер (Josh Lerner) в своей выдающейся книге, посвящённой нынешнему состоянию патентной системы США, указывают, что патенты выдавались на некоторые совершенно очевидные вещи, вроде «one-click интернет-шопинг» компании «Amazon.com», «фасованные сэндвичи без корочки» компании «Smuckers Food Company», и даже на такие вещи, как «метод восстановления свежести хлеба» (по существу, приготовление тоста из чёрствого хлеба) или «метод качаться на качелях» (по всей видимости «изобретённый» пятилетним [ребёнком]) [190]. В первых двух случаях патентообладатели даже привлекли своих конкурентов к суду – «barnesandnoble.com» в первом случае и мелкую кейтеринговую компанию из Мичигана под названием «Albie’s Foods, Inc.» во втором [191]. И хотя эти примеры находятся на безумном конце спектра, они отражают общую тенденцию, что «проверка на новизну и неочевидность, которая должна гарантировать, что патентная монополия даётся только по-настоящему оригинальным идеям, стала практически неработающей» [192]. Результатом этого стал, по выражению Джаффе и Лернера, «патентный взрыв». Они фиксируют, как выдача патентов в США прирастала по 1 % в год в период с 1930 г. по 1982 г. (год, когда начались послабления в американской патентной системе), а затем, в период с 1983 по 2002 гг., когда патенты выдавались более свободно, стала прирастать по 5,7 % в год [193]. Этот взлёт определённо не связан с внезапным всплеском творчества американцев! [194]
Но какое дело всему остальному миру до того, что Америка выдаёт дурацкие патенты? Их должно это [очень] заботить, потому что новая американская система поощряет «кражи» идей, которые хорошо известны в других странах, особенно в развивающихся странах, но которые не защищены юридически, именно потому, что они так хорошо известны уже давным-давно. Это называется кражей «традиционных знаний». Отличный пример этому – патент, выданный в 1995 году двум индийским исследователям в университете Миссисипи на медицинское применение куркумы, чьи ранозаживляющее свойства известны в Индии уже тысячелетия. Этот патент удалось отменить, только благодаря яростному юридическому сопротивлению, которое оказал в американских судах [более одного!] «Совет по сельскохозяйственным исследованиям» из Нью-Дели (Индия). Этот патент вполне мог и остаться в силе, если бы нарушенные права касались развивающейся страны поменьше и победнее, у которой не было бы таких человеческих и финансовых ресурсов, как у Индии, чтобы вести такую борьбу.
Какими бы ни шокирующими были эти примеры, последствия снижения планки оригинальности не являются самой большой проблемой в нынешней разбалансированной системе защиты IPR. Самая серьёзная проблема системы защиты IPR заключается в том, что она стала препятствием, а не стимулом, для технологических нововведений.
Тирания взаимосвязанных патентов
Сэр Исаак Ньютон однажды сказал: «если я и видел немного дальше [других], то это потому, что я стоял на плечах гигантов» [195]. Он говорил о том, что идеи развиваются кумулятивным образом. В ранних дискуссиях по поводу патентов, некоторые выдвигали этот аргумент против них – когда новые идеи возникают из брожения интеллектуальных устремлений [многих], то как можно говорить, что тот, кто нанёс «последние штрихи» на изобретение должен забрать всю славу и прибыль? Томас Джефферсон выступал против патентов именно на этом самом основании. Он считал, что идеи «подобны воздуху», и, следовательно ими нельзя владеть (хотя в том, чтобы владеть людьми он проблем не видел – он лично владел многими рабами) [196].
Проблема неразрывно связана с патентной системой. Идеи – это самое главное сырьё для выработки новых идей. Но если другие люди владеют теми идеями, которые нужны вам, для того чтобы развить ваши собственные новые идеи, то вы не можете воспользоваться ими без того, чтобы заплатить за них. Это делает создание новых идей очень дорогим [занятием]. Больше того, вы рискуете, что вас засудят ваши конкуренты за нарушение патентных прав, которые могут владеть патентами, тесно связанными с вашими. Такой иск не только будет напрасной тратой [больших] денег, но и не даст вам дальше развивать оспариваемую технологию. В этом смысле патенты могут стать препятствием, а не стимулом, для технологического развития.
И действительно, иски о нарушении патентных прав, являлись крупнейшими препятствиями для технологического прогресса в США в таких отраслях, как швейные машины (середина XIX века), аэропланы (начало XX века) и полупроводники (середина XX века). Индустрия швейных машин («Singer» и некоторые другие компании) придумала гениальное решение этой проблеме – «патентный пул» [общий котёл], в котором все участвующие компании перекрёстно выдают лицензии друг другу, на основании соответствующих патентов. В случаях с аэропланостроением (братья Райт (Wright) против Глена Кёртиса (Glenn Curtiss) и с полупроводниками («Texas Instrument» против «Fairchild»), заинтересованные фирмы не смогли прийти к компромиссу, поэтому пришлось вмешаться правительству США, и [принудительно] образовать «патентный пул». Без этих принудительных «патентных пулов» эти отрасли не смогли бы достигнуть своего нынешнего состояния.
К сожалению проблема взаимосвязанных патентов в последнее время обострилась. Всё более и более мелкие крупицы знаний становятся патентоспособными, вплоть до уровня отдельных генов, тем самым увеличивая риск того, что патенты станут препятствием для научно-технического прогресса. Недавние дебаты на тему так называемого «золотого риса» отлично иллюстрируют эту точку зрения.
В 2000 году, группа учёных, под руководством Инго Потрикуса (Ingo
