54
Redfern A., Hunter M., Blackaby N. and Partasides С. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Wolters Kluwer, 2004, P. 6–69.
При этом следуют различать процессуальный закон, применяемый к международному арбитражу, и материальный закон, применяемый арбитрами к существу спора. «Закон, регулирующий процедуру арбитражного разбирательства, не обязательно должен совпадать с законом, применяемым к существу спора» — этот принцип, установленный Парижским апелляционным судом в 1974 году по делу Diefenbacher, в настоящее время является общепризнанным. См.: Fouchard, Gaillard, Goldman On International Commercial Arbitration, Kluwer Law International. P. 634.
А именно — элементарное незнание законодательства страны контрагента. Неоднократно складываются ситуации, когда при обсуждении применимого права по агентскому договору между европейским производителем и российским агентом первый настаивал на применении права одного из европейских государств, а второй — российского права. Хотя логичнее было бы для обеих сторон настаивать на обратном, поскольку Директива о независимых коммерческих агентах 1986 года, действующая на территории ЕС, предоставляет агенту гораздо больше прав, чем российский ГК.
Международное частное право в качестве основной коллизионной привязки указывает на право страны стороны, которая осуществляет решающее исполнение (specific performance); см. п. 2 ст. 1211 ГК РФ и п. 1 ст. 4 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам.
Напр.: «…применяется право РФ или ФРГ» или «в случае, если ответчиком будет являться российская компания, то будет применяется право Российской Федерации, а в случае, если немецкая — законодательство ФРГ».
Например, Швейцарии или Швеции.
«Законодательство большинства государств позволяет сторонам договора самим избрать право, подлежащее применению к их договорным обязательствам. Автономия воли сторон состоит в том, что стороны в договоре могут устанавливать по своему усмотрению не только условия и содержание договора, но и определять право, которое будет применяться к заключенному ими договору». См.: Богуславский М. M. Международное частное право: Учебник. M., 2005. С. 267; «…Стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору в целом или его отдельных частей. Такой подход отражает приоритет автономии воли в договорных отношениях, когда стороны самостоятельно определяют условия, на которых договор будет заключаться и исполняться. В области международных договорных отношений это проявляется, в частности, в возможности для сторон по своему усмотрению определить применимое к их отношениям право». См.: Медведев И. Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. M., 2005. С. 215.
«Таким образом, в законодательстве различных государств автономия воли сторон обычно признается. Однако допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе». См.: Богуславский M. M. Международное частное право: Учебник. M., 2005. С. 268; «Российское законодательство не ограничивает право сторон в выборе компетентного правопорядка требованием о том, чтобы этот правопорядок имел какую-либо связь с правом суда или личным законом сторон либо иным правом». См.: Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. M.. 1999. С. 287; «Ограничены ли стороны в выборе закона правом лишь тех стран, с которыми их отношения по контракту имеют какую-либо фактическую связь? На этот вопрос коллизионные доктрины названных стран, опираясь на практику, в большинстве случаев отвечают отрицательно, высказываясь за неограниченную в этом смысле автономию воли». См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. В 3 т. Т. 2. M., 2002. С. 485.
Что не всегда рекомендуется, особенно если стороны прямо исключают возможность применения какого-либо национального законодательства, так как принципы международного торгового права регулируют не все отношения, которые могут возникнуть между сторонами (например, по деликту, возникшему в связи с исполнением договора). В этом случае перед составом арбитров будут возникать значительные сложности в подборе применимых норм права, поскольку они не смогут применять субсидиарно нормы какого-либо национального права.
Фр. — «amiable compositeur».
Лат. — «ех aequo et bono».
См. также: ст. 1496 Нового Гражданского Процессуального Кодекса Франции, ст. 187 (1) Закона Швейцарии «О международном частном праве».
Продолжительное время существовал подход, согласно которому стороны могли осуществить выбор лишь системы права, но не норм права. Так, Европейская конвенция, подписанная в 1961 году, указывает: «Стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу- (п. 1 ст. VII).
«В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями» (п. 1 ст. VII Европейской Конвенции).
Несмотря на то, что именно Международная Торговая Палата является одним из наиболее активных институтов в деле разработки и распространения принципов lex mercatoria, на практике составы арбитров, действующие по Арбитражному Регламенту ICC, применяют их нечасто. Вместе с тем, в практике арбитража по Регламенту ICC были случаи, когда решения выносились на основании только лишь lex mercatoria. См.: Yves Derains, Eric A. Schwartz. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, 1998. P. 219.
Равно как и многих стран, законодательство которых основано на Типовом законе.
C точки зрения национальных судов.
См.: Van den Berg. the New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Pubisher, 1994. P. 269 и далее.
Напр., именно такой подход содержался в резолюции, принятой Институтом Международного Права в 1957 году. См.: Yves Derains, Eric A. Schwartz. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, 1998. P. 222.
В отличие от государственного суда, который обязан применять коллизионные нормы lex fori.
См., например, ст. 1496 Нового Гражданского Процессуального Кодекса Франции.
См.: ст. 22 (3) Регламента LCIA, ст. 28 (1) Международного Арбитражного Регламента AAA (ICDR Rules).
Официальный русский перевод Арбитражного Регламента ICC неточен: «Стороны свободны в достижении договоренности относительно права…», в то время как английская версия говорит не о праве, а о нормах права: «The parties shall be free to agree upon the rules of lau…».
См.: Yves Derains, Eric A. Schwartz. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, 1998. P. 223.
Лат. — «суд знает закон». Принцип, согласно которому установление норм права, подлежащего применению, является обязанностью суда.
Запрет на использование определенных процессуальных аргументов, сформированный в качестве принципа процесса правом справедливости. Согласно Black's Law Dictionary, equitable estoppel — доктрина, согласно которой лицо путем действия, поведения или молчания в случаях, когда оно обязано высказываться, лишает себя права отстаивать свои права, которыми бы в ином случае оно обладало. Эффект умышленного поведения стороны, при котором она лишается права отстаивать свое право против другой стороны, которая, в свою очередь, оправданно полагалась на такое поведение и изменила свою позицию таким образом, что будет испытывать негативные последствия, если первой стороне будет позволено отказаться от совершенного поступка (поведения). См.: Black's Law Dictionary, 6th edition. West Publishing Co, 1990. P. 538. Можно, конечно, говорить о том, что английское процессуальное право не должно применяться при разбирательстве в российском суде, однако данный институт не носит исключительно процессуальный характер. В законодательстве России также есть материальные нормы, которые имеют процессуальные последствия. В качестве аналогии можно привести норму российского ГК: «Несоблюдение установленной законом простой письменной формы сделки лишает сторону в случае спора права ссылаться на свидетельские показания».
