Наконец, в некоторых случаях отдельные элементы состава (обычно элементы, характеризующие большую или меньшую общественную опасность данного преступления) оказываются перенесенными в санкцию.
Так, санкция ст. 599 повышает наказание за контрабанду до расстрела «при особо отягчающих обстоятельствах». Совершенно очевидно, что здесь речь идет о контрабанде, совершенной при особо отягчающих обстоятельствах, то есть по существу о признаках, повышающих общественную опасность преступного действия[144]. В ст. 593в УК РСФСР закон выделяет более опасный род преступления в особую, третью часть – нарушение дисциплины на транспорте, носящее «явно злостный характер».
Таким образом, было бы глубоким заблуждением всегда и для всех случаев рассматривать диспозицию как единственный источник распознавания состава или как источник распознавания одного-единственного состава, – порой нужна тщательная аналитическая работа, чтобы из текста диспозиции построить предусмотренный советским законом состав преступления.
II
Состав преступления и аналогия
Вопрос об аналогии является спорным в теории социалистического уголовного права. Он вызывает значительные трудности и на практике. К сожалению, дискуссия об аналогии и ее значении в системе советского уголовного права ведется вне связи с общим учением о составе преступления. В этом – источник многих теоретических заблуждений и нередких судебных ошибок.
Основная теоретическая проблема, связанная с решением вопроса об аналогии, заключается в следующем.
Общественно опасное действие, которое уголовным законом прямо не предусмотрено и к которому поэтому уголовный закон должен быть применен по аналогии, не может содержать всех элементов состава описанного в законе преступления. Если бы общественно опасное действие содержало все эти элементы, отпала бы всякая нужда в аналогии: при наличии всех элементов следовало бы применить статью, непосредственно предусматривающую соответственный состав преступления. Именно таков смысл ограничительного условия, указанного в законе: аналогия допустима лишь в том случае, «если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим кодексом» (ст. 16 УК РСФСР). Отсюда необходимо сделать следующий общий вывод: в действии, к которому уголовно-правовая норма должна быть применена по аналогии, всегда отсутствует один из элементов, необходимых для наличия состава предусмотренного законом преступления. Именно этот отсутствующий элемент состава восполняется при помощи аналогии.
Последовательно возникает другой, весьма существенный вопрос: отсутствие ли любого из элементов состава может быть восполнено путем аналогии или, напротив, только отсутствие определенного круга и значения элементов? На этот вопрос должен быть дан совершенно определенный ответ: ст. 16 УК РСФСР не является тем магическим средством, при помощи которого может быть восполнен любой из элементов состава, предусмотренный уголовным законом. Действительно, если бы аналогия была способна восполнять любые отсутствующие в данном общественно опасном действии элементы состава, то по существу вся проблема состава преступления – и в ее теоретическом, и в ее практическом значениях – потеряла бы смысл: любое действие можно было бы при помощи аналогии квалифицировать по любой статье. Так, можно было бы судить за должностное преступление по ст. 587 УК РСФСР, восполнив недостающий контрреволюционный умысел ссылкой на аналогию – ст. 16 УК РСФСР; или судить по ст. 136 УК РСФСР за оконченное убийство, нанесшее тяжкое телесное повреждение, восполнив при помощи той же ст. 16 УК РСФСР отсутствующее последствие – наступление смерти и т. д.
Отсюда необходимо сделать другой общий вывод: при помощи аналогии может быть восполнен не любой элемент состава (и тем более – группа таких элементов), а лишь некоторые элементы состава, элементы определенного рода. Единственный правильный путь к разрешению проблемы аналогии и заключается в том, чтобы установить, какие же именно элементы состава могут быть восполнены при помощи аналогии. В этом существо вопроса.
Для того чтобы его решение было верным и рациональным, необходимо рассмотреть его применительно к каждой из четырех групп элементов состава, характеризующих каждое преступление. Обратимся к первой группе – к элементам, характеризующим субъекта преступления. Могут ли эти элементы восполняться при помощи аналогии?
1. Аналогия и элементы состава, характеризующие субъекта преступления
В системе социалистического уголовного права субъектом некоторых преступлений является ограниченный, точно в законе указанный круг лиц. Таковы должностные преступления, воинские; таковы многочисленные отдельные составы, рассеянные по УК РСФСР (ст. 593в – субъект – работник транспорта, ст. 95 – субъект – свидетель, переводчик или эксперт, ст. 128 – субъект – лицо, стоящее во главе предприятия или учреждения, и другие). Во всех этих случаях прямая цель закона заключается в ограничении круга ответственных лиц. Поэтому пользоваться аналогией для восполнения элементов состава, характеризующих специальный круг субъектов, значило бы вступить в противоречие с ясно выраженной волей законодателя.
Верховный Суд СССР неоднократно указывал на возможность применения составов со специальным субъектом лишь в тех случаях, когда именно этот субъект является виновником преступления. Так, еще определением Уголовно-судебной коллегии Верховного Суда СССР от 16 октября 1939 г. признано: «Преступная халатность, допущенная обвиняемым, не являющимся должностным лицом, не может квалифицироваться как должностное преступление по статье УК о халатности, по которой могут нести ответственность в уголовном порядке только должностные лица». В другом определении, от 22 августа 1939 г., Уголовно-судебная коллегия еще с большей четкостью отметила значение специального субъекта для наличия состава преступления: «Должностное лицо, не являющееся руководителем центрального аппарата управления или таких же хозяйственных государственных аппаратов производства, торговли, кредита и транспорта, не может отвечать за свои преступления по должности по статье УК, предусматривающей квалифицированный вид должностных преступлений (ч. 1 ст. 112 УК РСФСР)»[145].
При этом Верховный Суд видит дефект квалификации в приведенных делах не в отсутствии ссылки на аналогию, а в игнорировании значения требуемого законом специального субъекта.
Общий принцип невозможности применения аналогии для замены специального субъекта, указанного в законе, четко выражен и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 6 января 1944 г. по делу Ц.:
«…вместе с тем коллегия неосновательно квалифицировала действия Ц. по ст. ст. 16-121 УК РСФСР, имея в виду допущенное Ц. разглашение не подлежащих оглашению сведений. Статья 121 предусматривает указанные в ней действия, совершенные должностным лицом; поскольку, таким образом, сам закон ограничивает круг лиц, на которых он распространяется, является неправильным распространение его по аналогии на лиц, прямо не указанных в законе». Бесспорен общий вывод, сделанный из этого постановления: «Уголовный закон, ограничивающий круг лиц, на которых он распространяется, не может быть применен по аналогии к лицам, прямо в законе не указанным»[146].
С большой последовательностью и четкостью эти положения развиты в постановлении Пленума от 29 ноября 1946 г. по делу Т.[147]
«Согласно ст. 7 УК УССР, ст. 16 УК РСФСР и соответствующим статьям уголовных кодексов других союзных республик, в тех случаях, когда то или иное общественно опасное деяние прямо не предусмотрено Уголовным кодексом, должна применяться по аналогии статья Кодекса, предусматривающая ответственность за наиболее сходное по роду преступление. Это требование закона, однако, предполагает, что в применяемой по аналогии статье Уголовного кодекса не содержится специальных указаний, прямо ограничивающих круг ее применения. В последнем случае применение статьи Уголовного кодекса к деяниям, которые наряду со сходными с данной статьей элементами состава содержат элементы, специально исключенные этой статьей из сферы ее применения, представляет собой уже не применение аналогии, а неправильное применение закона вопреки ограничению, указанному в самом законе. В связи с этим недопустима аналогия по субъекту преступления, поскольку закон, устанавливая специального субъекта, тем самым исключает из сферы своего применения всех иных лиц, лишенных свойств данного специального субъекта. Поэтому следует признать, что и статья Уголовного кодекса, предусматривающая уголовную ответственность за получение взятки должностным лицом, устанавливая, таким образом, в качестве специального субъекта должностное лицо и исключая тем самым из-под действия этой статьи всех иных лиц, не может быть путем аналогии применена к должностным лицам. Ввиду изложенного Военная железнодорожная коллегия отвергла в действиях кочегара Т., не являющегося должностным лицом, наличие ст. 7 и 105 УК УССР, то есть получение взятки по аналогии».
