4. Сукупність злочинів треба відмежовувати від конкуренції норм (кримінальних законів). Така конкуренція має місце там, де в КК є два чи більше кримінальних законів (статей КК), які рівною мірою передбачають караність даного діяння, тобто один і той же одиничний злочин одночасно підпадає під ознаки декількох норм КК. Найчастішим видом конкуренції є конкуренція загальної та спеціальної норм. У таких випадках для кваліфікації слід застосовувати загальне правило: якщо злочин одночасно передбачений загальною та спеціальною нормою, то сукупність злочинів відсутня, і застосуванню підлягає спеціальна норма, яка найбільшою мірою відбиває специфіку і особливості даного злочинного діяння. Як приклади можна навести конкуренцію: ч. 1 ст. 377 КК — погроза вбивством або насильством щодо судді (спеціальна норма) і ст. 129 КК ~ погроза вбивством або спричиненням тяжкого тілесного ушкодження (загальна норма); п. 8 ч. 2 ст. 115 КК — умисне вбивство у зв’язку з виконанням потерпілим своїх службових обов’язків (загальна норма) і ст. 348 КК — посягання на життя працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків (спеціальна норма). В усіх цих та інших подібних випадках застосуванню підлягає тільки спеціальна норма, а сукупність злочинів буде відсутня. Пріоритет спеціальної норми перед загальною визнає і судова практика. Так, узагальнюючи практику у справах про перевищення влади або службових повноважень, Верховний Суд України зазначав, що у випадках спеціальних видів перевищення влади, які передбачені в інших статтях Кримінального кодексу, наприклад, ст. 371 КК — завідомо незаконний арешт або привід; ст. 372 КК — притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності тощо, вчинені діяння підлягають кваліфікації лише за спеціальною нормою, а застосування у цих випадках загальної норми — ст. 365 КК можливе лише за наявності реальної сукупності злочинів. Отже, відмінність сукупності і конкуренції полягають у тому, що, по-перше, при сукупності вчиняється два чи більше злочинів, а при конкуренції норм — один злочин; по-друге, при сукупності застосовуються дві чи більше окремих статей Особливої частини КК залежно від кількості вчинюваних злочинів, а при конкуренції — лише одна стаття КК.
5. Конкуренцію норм не слід плутати з колізією норм. Це різні поняття. При конкуренції норм протиріччя між нормами не існує, вона завжди виникає там, де один вчинений злочин одночасно підпадає під ознаки двох чи більше статей КК. Колізія норм має місце там, де між двома або більше нормами існують протиріччя, тобто зміст однієї норми повністю чи частково заперечує зміст іншої. Колізія існує незалежно від того були вчинені, чи ні конкретні злочини, які підпадають під ці норми. Як правило, колізія виникає у випадках прийняття нового закону, коли слід вирішити питання, який закон слід застосовувати до діянь, вчинених раніше, під час дії попереднього закону. Це питання стосується чинності закону про кримінальну відповідальність у часі (див. коментар до ст. 5 КК).
6. Сукупність злочинів слід відмежовувати від повторності злочинів. Основною розрізнювальною їх ознакою є те, що при сукупності вчиняються злочини, передбачені різними статтями (або частинами статті КК), тобто різнорідні і однорідні. Повторність складається із тотожних злочинів, тобто таких, що мають однаковий склад, передбачені однією статтею КК і дуже рідко, у випадках прямо передбачених у законі, повторність можуть утворювати однорідні злочини (див. коментар до ст. 32 КК).
У тих випадках, коли особа вчиняє повторно закінчені тотожні злочини, наприклад, повторне одержання хабара службовою особою, її дії кваліфікуються за однією статтею КК, де врахована ознака повторності (у даному випадку ч. 2 ст. 368 КК). Якщо ж повторність утворюють злочини, передбачені різними частинами однієї статті КК, або злочини, що мають різні стадії (наприклад, замах на злочин та закінчений злочин), або має місце повторність однорідних злочинів (у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК), вчинене кваліфікують за правилами сукупності злочинів, тобто за двома чи більше статтями КК. Таку повторність одночасно визнають видом реальної сукупності.
Стаття 34. Рецидив злочинів
Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
1. Рецидив злочинів має місце там, де особа, яка має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин. Ознаки рецидиву такі:
1) особа вчиняє два чи більше одиничних злочинів, кожен з яких передбачений у КК як самостійний (окремий) склад злочину; •
2) злочини, що утворюють рецидив, є тільки умисними (про ознаки умисного злочину див. коментар до ст. 24 КК);
3) злочини, з яких складається рецидив, віддалені один від одного проміжком часу, який може бути і досить тривалим (так званий рецидив, віддалений у часі), і коротким;
4) особа має не зняту або не погашену судимість за попередній умисний злочин. Факт судимості особи створюється винесенням щодо неї обвинувального вироку суду, який вступив у законну силу і за яким особі призначене покарання. При цьому попередня судимість за необережний злочин будь-якого ступеня тяжкості не враховується при визначенні рецидиву.
Новий умисний злочин при рецидиві особа може вчинити: а) під час відбування покарання за вироком суду; б) протягом строків, встановлених у статтях 89 і 108 КК для погашення судимості; в) під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 81 КК;
г) після заміни невідбутої частини покарання більш м’яким його видом згідно зі статтями 82, 83, 85 КК. Такий рецидив називається легальним рецидивом. У статті 34 КК закріплено поняття саме легального рецидиву, тобто пов’язаного з наявністю судимості за раніше вчинений умисний злочин. Кримінально-правове значення має тільки легальний рецидив. Якщо ж судимість за попередній злочин було знято у порядку ст. 91 і ч. З ст. 108 КК, або вона була погашена після закінчення встановлених у законі строків згідно зі статтями 89 і 108 КК, рецидив злочинів виключається.
2. Залежно від характеру вчинених злочинів рецидив поділяється на загальний і спеціальний. Загальний рецидив має місце там, де особа, в якої є попередня судимість за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, не тотожний і не однорідний попередньому. (Поняття тотожного і однорідного злочину див. у коментарі до ст. 33 КК). Загальний рецидив не впливає на кваліфікацію, але згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК розглядається як обставина, що обтяжує покарання.
Спеціальний рецидив має місце там, де особа, у якої уже є судимість за умиснїій злочин, вчиняє новий умисний злочин, тотожний або однорідний із попереднім. Наприклад, особа, що раніше була засуджена за обман покупців або замовників, знову вчиняє такий же злочин (ч. 2 ст. 225 КК), або особа, яка має судимість за грабіж, знову вчиняє крадіжку. Спеціальний рецидив є більш небезпечним і передбачається в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочинів. Наприклад, у статтях 133, 164, 165, 201, 296 КК цей вид рецидиву формулюється шляхом указання на вчинення злочину особою, «раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею».
3. За ступенем суспільної небезпеки розрізняють рецидив пенітенціарний і рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів. Пенітенціарний рецидив завжди пов’язаний із покаранням у вигляді позбавлення волі. Він має місце там, де особа під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі, знову вчиняє злочин, за який засуджується до позбавлення волі. Наприклад, втеча з місця позбавлення волі (ч. 1 ст. 393 КК) є загальним рецидивом, а повторна втеча, за умови, що особу за попередню втечу вже було засуджено, є спеціальним пенітенціарним рецидивом, передбаченим у ч. 2 ст. 393 КК. Рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів передбачає наявність судимостей саме за такі злочини, незалежно від послідовності їх вчинення. Наприклад, особа, яка має судимість за умисне вбивство, і знову вчиняє умисне вбивство, буде відповідати за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. У такому випадку має місце рецидив особливо тяжких злочинів.
4. У чинному КК не передбачено норму про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом. Тому відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень до КК 2001 р. з дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 26 КК 1960 р. Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінюється кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до ч. З ст. 74 цього Кодексу. Якщо особи, визнані особливо небезпечними рецидивістами, відбули призначене їм покарання, але мають не зняту судимість, то погашення судимості здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 цього Кодексу.
