4. У чинному КК не передбачено норму про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом. Тому відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень до КК 2001 р. з дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 26 КК 1960 р. Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінюється кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до ч. З ст. 74 цього Кодексу. Якщо особи, визнані особливо небезпечними рецидивістами, відбули призначене їм покарання, але мають не зняту судимість, то погашення судимості здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 цього Кодексу.
Стаття 35. Правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву злочинів
Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
1. У статті 35 КК сформульовані положення, згідно з якими визначається кримінально-правове значення множинності злочинів. Так, повторність, сукупність та рецидив враховуються: а) при кваліфікації злочинів; б) при призначенні покарання; в) при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності; г) при вирішенні питань про можливість звільнення від покарання.
2. Вплив повторності злочинів на кваліфікацію залежить від виду повторності. Так, при повторності закінчених тотожних злочинів дії особи кваліфікуються за однією статтею Особливої частини КК, наприклад, крадіжка після крадіжки — за ч. 2 ст. 185 КК. Якщо повторно вчиняються однорідні злочини або має місце збіг незакінченого і закінченого злочинів, то кваліфікація настає за двома (чи більше) статтями КК. Так, при вчиненні, скажімо, шахрайства після крадіжки застосовувати потрібно дві статті КК:
ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 190 КК (за умови, що інші кваліфікуючі ознаки відсутні). Так само вчинення замаху на грабіж після закінченої крадіжки передбачатиме відповідальність за ч. 1 ст. 185 та ст. 15 і ч. 2 ст. 186 КК — за ознакою повторності.
При ідеальній і реальній сукупності злочинів кожний із вчинених злочинів також підлягає відповідальності за окремою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Рецидив злочину впливає на кваліфікацію в тих випадках, коли він передбачений в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочину. Наприклад, вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство, кваліфікується за ч. З ст. 296 КК — за ознакою спеціального рецидиву. Аналогічним чином за ч. 2 ст, 201 КК .кваліфікується контрабанда, вчинена особою, раніше судимою за контрабанду. Крім того, там, де в законі вживається термін «повторність», він включає у себе і рецидив. Так, вчинення зґвалтування особою, раніше судимою за зґвалтування, утворює спеціальний рецидив і кваліфікується за ч. 2 ст. 152 КК як зґвалтування, вчинене повторно.
3. Наступним не менш важливим наслідком повторності, сукупності й рецидиву злочинів є їхній вплив на конструювання санкцій статей Особливої частини КК і на призначення покарання. Якщо повторне вчинення злочину або спеціальний рецидив визнаються кваліфікуючими ознаками, то, як правило, це впливає на ступінь тяжкості злочину і відповідно на суворість санкції за нього. Наприклад, контрабанда за ч. 1 ст. 201 КК карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди, тобто є тяжким злочином; контрабанда, вчинена особою, раніше судимою за цей злочин, вже визнається особливо тяжким злочином і передбачає позбавлення волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна і з конфіскацією предметів контрабанди. Розбій за ч. 1 ст. 187 КК карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років, а повторний розбій за ч. 2 ст. 187 КК вже передбачає позбавлення волі від семи до десяти років з конфіскацією майна.
При призначенні покарання згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вчинення особою злочину повторно і рецидив злочинів визнаються обтяжуючими обставинами. Це означає, що за наявності вказаних видів множинності, суд має право призначити засудженому більш суворе покарання в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Про особливості призначення покарання за сукупністю злочинів див. ко-•*ментар до ст. 70 КК. Про призначення покарання при рецидиві злочинів, тобто при вчиненні нового умисного злочину до повного відбуття покарання за раніше вчинений злочин, див. коментар до ст. 70 КК. З цього приводу тут зазначимо лише те, що, виходячи із підвищеної суспільної небезпеки множинності злочинів, суду надано право призначати остаточне покарання при сукупності та рецидиві злочинів більш суворе, ніж те, що передбачене в санкціях статей, за якими засуджується особа. Так, якщо хоча б один із злочинів при сукупності є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК (ч. 2 ст. 70 КК). При рецидиві злочинів, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим 15 років, але не повинен перевищувати 25 років (ч. 2 ст. 71 КК). Це єдині випадки, коли при призначенні покарання закон надає суду право вийти за межі санкції статті в бік збільшення покарання.
4. Наявність повторності, сукупності і рецидиву злочинів виключає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статей 45—48 КК. Передумовою для застосування вказаних норм є те, що особа вперше вчиняє злочин невеликої або середньої тяжкості, що вже само по собі виключається при повторності, реальній сукупності і рецидиві. Щодо ідеальної сукупності злочинів, то при ній особа однією дією вчиняє два чи більше злочинів, а тому не може бути визнана такою, що раніше вчинила злочин. З огляду на це ідеальна сукупність не виключає можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 45—48 КК (див. коментар до розділу IX Загальної частини КК).
За певних умов скоєння нового злочину, який разом із злочином, вчиненим раніше, становить повторність чи сукупність, може призвести до переривання строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Згідно з ч. З ст. 49 КК така ситуація має місце там, де до закінчення строків давності за попередній злочин особа вчиняє новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин (див. коментар до ст. 48 КК).
Рецидив злочинів середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких перериває перебіг строків давності виконання обвинувального вироку (див. коментар до ст. 80 КК).
5. Врахування множинності при звільненні від покарання стосується тільки рецидиву злочинів. Так, вчинення особою, до якої було застосовано звільнення від покарання з випробуванням (статті 75, 79 КК), нового злочину під час іспитового строку тягне несприятливі для неї наслідки: скасування звільнення і призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК).
Рецидив також впливає на можливість застосування до засудженого умовно-дострокового звільнення від покарання і заміни покарання більш м’яким його видом. При рецидиві мінімальний строк покарання, який треба відбути, щоб отримати право на умовно-дострокове звільнення збільшується до двох третин (пункти 2 і 3 ч. З ст. 81 КК), а при заміні покарання більш м’яким — до половини строку покарання, призначеного судом (пункти 2 і З ч. 4 ст. 82 КК).
Вчинення нового злочину протягом невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільненні або після заміни покарання більш м’яким тягне за собою застосування до особи ст. 71 КК і надалі збільшує мінімальну частину строку, відбуття якого необхідне для умовно-дострокового звільнення до трьох четвертих, а для заміни покарання — до двох третин від строку, призначеного за вироком покарання.
Збільшення мінімальних строків покарання, яке винний повинен відбути для отримання права на умовно-дострокове звільнення, у деяких випадках рецидиву передбачається і для осіб, що вчинили злочини у віці до 18-ти років (пункти 2 і 3 ч. З ст. 107 КК).
Рецидив злочинів також впливає на обчислення строків погашення судимості. Згідно з ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання до закінчення строку погашення судимості, знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. Докладніше про це див. коментар до ст. 90 КК.
Розділ VIII
ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ
1. Розділ VIII передбачає вчинки, що за зовнішніми своїми ознаками збігаються з тим або іншим злочинним діянням (наприклад, з убивством, знищенням майна, перевищенням влади та ін.), які, проте, не є суспільне небезпечними і протиправними, а навпаки, визнаються правомірними і, як правило, суспільне корисними (наприклад, позбавлення життя посягаючого при захисті від його нападу; знищення майна для усунення небезпеки, викликаної пожежею; застосування зброї працівником міліції при затриманні небезпечного злочинця та ін.). Такі вчинки іменуються обставинами, що виключають суспільну небезпечність і протиправність, або, інакше кажучи, злочинність діяння.
