которой мы дозволили им иметь пекулий" [3532]. Слова habere и tenere выступают здесь как синонимы, более того, из текста следует, что отношение подвластного к пекулию может быть выражено и словом possidere — при условии, что он владеет по воле домовладыки, буквально: "волею домовладыки". Сходным образом, Гай, Ульпиан и Папиниан были уверены в том, что подвластный "ничего своего иметь не может" [3533]. Однако у Ульпиана можно встретить и такое утверждение: пекулием называется то, "что раб имеет с согласия господина отдельно от господского имущества" [3534]. Налицо не столько противоречие, сколько двусмысленность словоупотребления. Не говоря уже об особенностях стиля разных авторов, даже у одного и того же автора мы столкнемся как с противопоставлением слов habere и tenere, так и с их уподоблением [3535].
С исторической точки зрения, граница между держанием и владением была подвижной, но общая тенденция состояла в постепенном "подтягивании" держания до статуса владения. Так, вплоть до II в. до н. э. прекарий считался держанием, впоследствии же — владением, хотя и ущербным [3536]. Источники не позволяют исследовать эту древнюю фазу истории прекария иначе, чем ретроспективно. Венулей, например, замечает, что в некоторых случаях приобретение прекария допустимо с нарушением обычной процедуры приобретения владения, поскольку, "чем ближе владение к естественному", тем менее строг порядок распоряжения имуществом [3537]. Ульпиан, в соответствии с формулой специального интердикта de precario (к нему мог прибегнуть против прекариста его благодетель), избегает применять в отношении прекария глагол possidere, предпочитая в этом случае глагол habere [3538]. Павел употребляет как синонимичные сразу три словосочетания: precario habere, precario possidere и precariam possessionem tenere [3539].
Владельческие права прекариста ущербны. В частности, он не имеет права на т. н. Публицианов иск, позволявший добиваться восстановления утраченного владения, поскольку, разъясняет Гай, "тот, кто испросил что-либо в прекарий, не приобретает владение с таким намерением, чтобы считать себя собственником" [3540]. Право прекариста защищено интердиктом uti possidetis, но не против того, кто дал ему этот прекарий; последний был вправе отобрать его в любой момент [3541]. Формула этого интердикта (как и интердикта utrubi), запрещавшего применять силу для самостоятельной защиты права владения, содержала важную оговорку: иначе чем по отношению к тому, кто владеет vi aut clam aut precario. Гай говорит по этому поводу так: "того, кто владеет от меня силой или тайно или прекарно, я изгоняю безнаказанно" [3542]. Владельческие права давшего прекарий не подлежали, таким образом, сомнению, но тогда возникал вопрос, могут ли два лица владеть одной и той же вещью. Павел считал, что не могут, хотя бы даже один из них владел iniuste, — к этой уловке прибегли некоторые из его предшественников, державшиеся противоположного мнения [3543]. Каждый по-своему, римские юристы отмечали неполноценность прекария как владения. Наиболее решительно по этому поводу выразился Гай, квалифицировавший его как одно из "порочных" (vitiosus) владений и даже как quasipossessio [3544]. Все это дает основание полагать, что некогда прекарий не подпадал под действие цивильного права и рассматривался как владение лишь условно.
Держание мыслилось римскими юристами как possessio naturalis [3545], т. е. как отношение, обусловленное физическим обладанием, и противопоставлялось possessio civilis — владению как таковому, институту гражданского общества, защищенному правом [3546]. Оппозиция "естественный" — "цивильный" была наполнена глубоким смыслом. Так, obligationes naturales — это обязательства, не признаваемые цивильным правом и потому лишенные исковой защиты. Однако они были вполне реальными, и с их последствиями приходилось считаться и цивильному праву. Таковы обязательства подвластных, в том числе рабов, и Ульпиан специально поясняет, что "ни раб не может быть должен, ни рабу не могут быть должны, и когда мы неточно употребляем это слово применительно к ним, то больше указываем на факт обязательства, чем соотносим его с цивильным правом" [3547]. В другом пассаже он отмечает, что обязательства рабов по договорам вытекают не из цивильного, а из естественного права [3548]. Поэтому, хотя домовладыка мог оспорить сделку своего раба, но сам факт совершения сделки рабом (даже без ведома хозяина) никак не означал признание ее ничтожной, и, если домовладыка считал такую сделку выгодной, она сохраняла силу. Обязательства свободных подвластных представлялись римским юристам в несколько другом свете, но и они считались "натуральными" [3549]. Дигесты прямо не называют свободных под властных "натуральными владельцами"; это следует из того, что под possessio naturalis подпадали вещи, подаренные домовладыкой члену своей фамилии [3550], поскольку любое имущество, переданное им подвластному, оставалось в его доминии или владении. С другой стороны, "натуральными владельцами" считались залоговые кредиторы [3551], поклажеприниматели [3552], а также узуфруктуарии [3553] и колоны [3554].
Синонимом термина naturaliter выступает термин corporaliter, подчеркивающий, что обладание имуществом носит исключительно физический ("телесный") характер и лишено необходимого для осуществления права владения animus possidendi. Отвлекаясь от других аспектов оппозиции corpore possidere — animo possidere (через другое физическое лицо — или одной лишь волей, без собственного физического присутствия или присутствия своего представителя [3555]), как и от того обстоятельства, что, по мнению некоторых юристов, только сочетание этих факторов являлось основанием для приобретения права владения [3556], хотя для сохранения этого права достаточно было лишь второго из них [3557] и т. д. и т. п., — отвлекаясь от всех этих нюансов, которые специалистам нужно знать, но от которых нужно уметь вовремя абстрагироваться, если не хочешь потонуть в почти что бесконечной многозначности римских правовых терминов и подменить исследование пересказом, — отмечу, что в Дигестах "телесное" владение недвусмысленно связывается с теми отношениями, которые классифицируются как держание. Например, Помпоний указывает, что прекарист владеет лишь corpore [3558], Папиниан применяет выражение corpore possidere к рабам и колонам [3559], а Яволен прямо говорит, что свой пекулий раб "держит телесно" [3560].
Этот способ обладания имуществом описывается также неудачным, на первый, да и на второй взгляд, выражением in possessione esse [3561], которое обозначает совсем другое отношение, чем владение как таковое, и поэтому противостоит понятию possidere. Чтобы уяснить смысл этого противопоставления, нужно вспомнить другую оппозицию: dominium — in bonis esse (или in bonis habere), где в первом случае речь идет о собственности "по праву квиритов", во втором — о законном обладании имуществом по преторскому праву, которое по традиции, идущей от византийского юриста Теофила (VI в.), именуется бонитарной собственностью, хотя самой римской юриспруденции это выражение совершенно чуждо. Речь идет о
